法务期刊第四期

法务期刊

2023

天津市南洋建设集团有限公司

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1、实际施工人是否可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款？..........................4

2、发包人与承包人尚未完成结算的，实际施工人不能请求发包人在欠付工程款范围内承担支付责任.7

前言和声明

Preamble and statement

        随着市场经济的深入发展，市场主体之间的经贸往来日益频繁，交易形式日趋多样，个体维权意识不断增强，政府监管法治化程度显著提高。企业，作为市场经济中最为活跃的主体，身处企业内部股东之间、劳资之间，企业外部交易对手之间以及政府监管等多方面的法律关系中，法律纠纷不可避免。为进一步规范我公司法务工作，提升各个职能部门、分公司、项目部的法律风险意识，特编制本刊，以供参考、学习和探讨。      声明：本刊仅供公司内部学习和探讨，部分材料来源于网络，如有侵权，请联系我们删除。

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新规一点通

New regulations

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10月1日起，《抹灰石膏》GB/T 28627-2023实施！该标准旨在规定抹灰石膏的技术要求、试验方法、检验规则等方面的要求，为抹灰石膏的生产、检验、使用提供了规范和指导，有助于提高抹灰石膏产品的质量和可靠性。

《中华人民共和国海洋环境保护法》已由中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于2023年10月24日修订通过，现予公布，自2024年1月1日起施行。

10月16日，市城市管理委、市发展改革委正式发布《天津市供热计量收费管理办法》，《办法》重点围绕实行供热计量收费条件、供热计量收费和结算的流程及规定、供热计量退费有关规定等方面进行了明确。

从11月1日起，城市居民的生活的用水量有了新的标准，已经开始实施且生效了。住房城乡建设部批准国家标准《城市居民生活用水量标准》（GB/T 50331-2002）局部修订的条文，自2023年11月1日起实施。

新规一点通

New regulations

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11月2日，住建部发布《关于开展工程建设项目全生命周期数字化管理改革试点工作的通知》（建办厅函〔2023〕291号）。决定在天津等27个地区开展工程建设项目全生命周期数字化管理改革试点工作。

规范庭院凉篷产品质量：《庭院凉篷》国家标准化指导性技术文件自12月1日起实施，对庭院凉篷从产品分类、原材料、外观、产品完整性、尺寸、性能要求和安全要求等方面均进行详细规范。

《城乡历史文化保护利用项目规范》自12月1日起实施，历史文化街区的保护与利用应保护历史信息的真实性，维护风貌的完整性，维持生活功能的延续性，禁止大拆大建、擅自涂改拆除、强制性搬迁居民等。

最高人民法院在清理相关司法解释的基础上，结合审判实践中遇到的疑难问题，制定了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》， 于2023年12月5日公告公布，并自公布之日起施行。

品案说法

Case analysis

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      2013年8月21日，古***公司与承包方北京世纪源博公司签订了古***公司电石炉废气利用发电项目EPC总承包合同，合同价款为118800万元。同年9月10日，北京世纪源博公司将其承包的部分工程分包给山东显通公司，并与山东显通公司签订了古***公司电石炉废气利用发电项目工程建设安装工程（A标段）施工合同。合同签订后，山东显通公司对该工程又进行了转包，于2014年2月，由山东显通第五分公司作为发包方与承包方陕西建工一公司签订古***公司电石炉废气利用发电项目工程建设安装工程（A标段）施工合同书，合同约定工程内容以工程量清单为准（不包括钢结构部分）。以上三份合同均在通用条款中约定不得转包、分包。陕西建工一公司承包该工程后，于2014年4

月10日，将涉案工程转包给陕西森***公司（原宝鸡市森茂安装工程有限公司），双方签订建安工程劳务分包合同，合同约定工程内容以分包工作明细表为准，工程造价以最终结算为准。后陕西森***公司又将工程劳务转包给李**施工。

       陕西森***公司、李**向一审法院起诉请求：山东显通五公司、山东显通公司、北京世纪源博公司、古***公司支付陕西森***公司、李**拖欠工程款（9308629.92元）、为涉案工程购买的材料款、涉案工程产生的租赁费、涉案工程产生的人工费及其他费用及逾期利息。

       本案违法转包人与实际施工人并无直接合同关系，虽然实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。

二审改判后的内容为：

一、古***精细化工（集团）有限公司于本判决生效后30日内支付陕西森***建设工程有限公司、李**工程

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款2356568.11元，并自2019年1月15日起承担利息至工程款付清之日（2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回陕西森***建设工程有限公司、李**的其他诉讼请求。

        最高院驳回了陕西森***建设工程有限公司、李**的再审申请。

       最高院认为：本案系当事人申请再审案件，应当依据陕西森***公司、李**的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条等规定进行审查。

     （一）关于案涉工程款数额及损失的认定问题

       北京世纪源博公司承包案涉工程后分包给山东显通公司，之后又进行转包，以上分包及转包行为均为无效行为，各转包人之间签订的建设工程施工合同均为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程虽未竣工验收，但就陕西森***公司与李**已完工工程，发包人及转包人应支付相应的工程

款。案涉施工合同约定以工程项目最终结算作为工程价款，而各方之间并未进行结算，故无法依据合同进行计价。经陕西森***公司及李**申请，一审法院委托有相关资质的甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司作出甘金工鉴字（2019）第190-1号鉴定报告，鉴定程序合法，鉴定内容客观真实。原判决依据鉴定意见认定案涉工程款，并无不当。关于陕西森***公司、李**所主张的应当依据合同约定认定案涉工程价款的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

       另，关于陕西森***公司、李**所主张的鉴定报告未参考合同清单导致鉴定工程款数额低于实际数额问题，因其并未提供相关证据予以证明，故其该再审申请事由不能成立，本院不予支持。

      （二）关于机械设备租赁费、人工费等损失认定问题

       经审查，对于陕西森***公司、李**主张的因北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司所造成的机械设备租赁费、人工费等损失，因案涉鉴定报告中2014年6月至

品案说法

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2014年9月期间租赁费739643.20元，已经包含在工程造价中，故原判决对此未支持，并无不当；而对于2014年9月至2017年7月期间的机械设备租赁费、人工费等损失，因已经在（2017）甘民终391号民事判决中处理，该判决已经发生法律效力，故原判决未支持此损失，并无不当。陕西森***公司、李**关于机械设备租赁费、人工费等损失认定错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

      （三）关于案涉工程款支付主体的认定问题

       本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森***公司、李**并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森***公司、李**主张由以上主体承担责任无事实和法律依据。再者，该条所规定的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不以合同无效为适用前提，

古***公司与北京世纪源博公司签订的发包合同有效并不影响该条的适用。故原判决依据该二十六条的规定，判决由发包人古***公司承担案涉工程欠款的付款责任，并无不当。陕西森***公司、李**关于原判决对工程款支付主体认定错误的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

      另，关于本案鉴定费用负担问题。案件鉴定费用的负担系人民法院依照《诉讼费用交纳办法》依职权作出的决定事项，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审申请事由，故本院不予审查。

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       2015年4月，发包人青海中**实业有限公司（以下简称中**公司）与承包人四川南充市第四建筑工程有限公司（以下简称南充公司，即**台公司）签订《建设工程施工合同》，中**公司将位于青海省西宁市城东区建国大街45号的待建工程中**时代广场4号-9号楼的施工项目发包给南充公司建设，本合同最终以双方审定价作为正式的合同价。

       2015年4月，发包人中**公司与承包人南充公司签订《建设工程施工合同》，中**公司将位于青海省西宁市城东区建国大街45号的待建工程中**时代广场10号-12号楼的施工项目发包给南充公司建设。

       2015年5月14日，甲方四川南充市第四建筑工程有限公司青海分公司（以下简称南充青海分公司）与乙方中兴

中兴公司签订《建设工程施工合同》，南充青海分公司将中**时代广场项目工地的4号-12号楼基坑支护工程转包给中兴公司建设，该合同签订后并未实际履行，李*军、崔*良无偿借用中兴公司的建筑施工资质对案涉工程进行施工。

       2015年7月20日，李*军、崔*良组织施工队伍就基坑支护工程进场施工，2016年8月初，李*军、崔*良携施工队伍撤场。在施工期间，**台青海分公司与李*军、崔*良达成口头协议，将时代广场二、三期4号-12号楼的地基基础桩工程及抗浮锚杆工程发包给李*军、崔*良施工，李*军、崔*良垫资完成上述工程的施工。

       2016年，时代广场三期10号-12号楼的基坑支护工程验收合格，时代广场三期10号-12号楼的基础桩工程验收合格。时代广场二期8号、9号楼的基础桩工程验收合格。时代广场二期5号-9号楼的基坑支护工程验收合格。

       2018年，时代广场二期4号-9号楼及裙楼主体结构封顶并验收合格，时代广场三期10号-12号楼主体结构封顶并验收合格。

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Case analysis

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       截至2019年4月26日，中**公司已累计向**台公司支付工程款347992811.99元。**台公司已累计向李*军、崔*良支付工程款15253182.5元。李*军、崔*良向一审法院起诉请求判令**台青海分公司、**台公司支付工程款174899555元。

       1.发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。

       2.欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故实际施工人向发包人主张在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。

一审判决：

       一、被告四川**台建筑工程有限公司青海分公司、四川**台建筑工程有限公司于本判决生效后十日内共同给付原告李*军、崔*良工程款

51339779.45元；

       二、被告四川**台建筑工程有限公司青海分公司、四川**台建筑工程有限公司于本判决生效后十日内共同支付原告李*军、崔*良工程款的利息，利息从2017年5月23日起以中国人民银行同期同类贷款利率为准，以24702594.67元为基数计付至2018年8月24日；从2018年8月25日起以中国人民银行同期同类贷款利率为准，以51339779.45元为基数计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起以同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率为准以51339779.45元为基数计付至实际付清之日；

       三、驳回原告李*军、崔*良的其他诉讼请求。

二审：驳回上诉，维持原判。

1、一审裁判观点

       依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包

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人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，案涉整个工程尚未完工，**台公司与中**公司未进行工程款结算，不具备结算条件，故，中**公司欠付**台公司的工程款数额不能确定，据此，李*军、崔*良向发包人中**公司主张在欠付**台公司建设工程价款范围内承担给付责任的条件不成就。此外，截止本案法庭辩论终结前，中**公司已向**台公司支付工程款347992811.99元，依据发包人中**公司与承包人南充公司签订的两份《建设工程施工合同》中关于支付工程进度款的约定，即工程具备验收条件时支付总工程款的80%，即便按照合同约定的价款计算，上述347992811.99元也已超过两份《建设工程施工合同》约定的工程支付价款304000000元（3.8亿元×80%），原审法院该分析不发生认定中**公司与**台公司之间工程造价的效力。综上，李*军、崔*良主张发包方中**公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求无事实依据，不能成立。李*军、崔*良可在发包人中**公司与**台公司的整体工程结算后或双方以其他方式确定欠付工程款数额后另行向

中**公司主张该项权利。

2、二审裁判观点

      关于中**公司应否承担责任的问题。李*军、崔*良主张中**公司应在欠付工程款范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人向实际施工人承担责任的前提是其欠付转包人或者违法分包人工程价款。该规定是从实质公平的角度出发，实际施工人向发包人主张权利后，发包人、转包人或者违法分包人以及实际施工人之间的连环债务相应消灭，且发包人对实际施工人承担责任以其欠付的建设工程价款为限。本案中，案涉时代广场并未完工，中**公司与**台公司亦未进行结算，仅能确定**台公司、**台青海分公司欠付李*军、崔*良工程款的事实。中**公司是否欠付**台公司、**台青海分公司工程款，欠付工程款的数额等事实因未结算无法查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，故李*军、崔*良向中**公司主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。李*军、崔*良的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

实务问答

Practical Q&A

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       问：建设施工合同的发包方能否以承包方未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由?

       答：我国《民法典》第五百二十六条对先履行抗辩权的规定为:"当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的后履行一方有权拒绝其题行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以成为违约教济权。

       审判实务中，发包方通常以承包方未开具发票作为拒付工程款的抗辩事由。建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性

质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。

       只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。《民法典》第四百九十条第二款规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经题行主要义务，对方接受的，该合同成立。第五百六十三条第一款第三项还规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，当事人可以解除合同。《民法典》这些规定中都提及了“主要义务”“主要债务”的概念，所谓主要义务，一教是指根据合同性质面决定的直接影响合同的成立及当事人订约目的的义务。例如，在买卖合同中，主要义务是一方交付标的物，另方支付价款。合同中主要义务的特点在于，主要义务与合同的成或当事人的缔约目的紧密相连，对主要义务的不履行将会导致债权人订立合同目的的无法实现，债务人的违约行为会构成根本违约，债权人有权解除合同;在双务合同中如果一方不履行其依据合

实务问答

Practical Q&A

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同所负有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。《民法典》第七百八十八条第一款规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”由此可知，建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违反该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同，也不能仅因此行使先履行抗辩权。

       综上所述，在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。

       问：建设工程施工过程中，发包人进行了工程的重大变更，导致工程量发生了重大变化，当事人对该部分工程款结算达不成一致的，是否应当参照签订原合同时建设行政主管部门发布的工程定额标准或

       答：实践中，因设计变更、进度计划变更、施工条件变更或者发包方提出“新增工程”等工程变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化的情况非常普遍。此时，如果发包人和承包人就如何结算工程价款达不成一致，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(本文以下简称《解释(一)》)第十九条第二款的规定，“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。注意此处的用词是“可以”而非“应当”。依据《解释(一)》第十九条第一款的规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。

       由此可知，建设工程结算工程款的基本原则是尊重当事人之间的约定，只要合同对工程增加如何结算的约定是明确的、具体的，根据增减工程的性质、标准可以适用原合同约定的计价方法和计价标准结

实务问答

Practical Q&A

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算工程款，并不会因此而导致当事人之间利益的显失公平，那么，原则上仍应参照合同约定结算工程价款。而在因增减工程的性质、标准不宜适用原合同约定的计价方法和计价标准结算工程款，或者原合同约定不明无法适用的情况下，则可根据《解释(一)》第十九条第二款的规定，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

       问：当事人另行签订的建设工程施工合同补充合同中关于纠纷解决方式的变更约定是否有效?

       答：实务中，当事人通过补充合同以变更建设工程施工合同中纠纷解决方式的现象较为常见。我们认为，通过补充合同变更主合同的纠纷解决方式的约定是有效的。

       在建设工程领域，当事人往往就同一建设工程项目签订“黑白合同”以达到逃避各级建设主管部门监管、不缴或者少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不正当目的。《招标投标法》第四十五条第二款规定:“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知

书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”因此，中标合同不应再进行实质性内容的变更。而何为“实质性变更”?最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”由此可知，建设工程的工程范围、建设工期、工程质量和工程价款等内容属于建设工程合同的实质性内容，而纠纷解决方式的变更并非内容的实质性变更。此外，《民法典》第五百四十三条规定:“当事人协商一致，可以变更合同。”

       因此可知，当事人另行签订补充合同以变更纠纷解决方式属于当事人意思自治的范畴，该变更约定有效。

公司地址：天津市津南区咸水沽镇海河科技园聚兴道9号