金融与法律03月

2023年03月

第02期

金融与法律

天津赫德律师事务所

法律新规 / 行业焦点 / 深度分析 / 案例解析 / 团队动态

Contents

     天津赫德律师事务所于2006年创建于天津经济技术开发区，是一家受社会价值理念驱动、追求卓越、具有社会责任感的律师事务所。

     赫德的服务领域主要包括银行金融法律事务、公司商事法律事务及政府行政法律事务。其中以不良资产处置、国资监管、金融创新、融资租赁与保理、企业融资投资、重大诉讼案件代理等领域为特色，并积极涉足行政管理、建设工程、劳动争议、破产清算等诸多相关领域。

  1、法律法规

    （1）《银保监规〔2023〕3号》

    （2）《银保监办发（2023）20号》

    （3）《银保监规〔2023〕1号》

    （4）《中市协发〔2023〕31 号》

  2、行业观察

    （1）  2023年度国家金融监督管理总局（银保监会）部门预算

    （2） 人民银行发布：2022年支付体系运行总体情况

    （3） 银保监会：规范和制止违法、不当催收行为

       行业观察

    （1）全国首份！汽车融资租赁承租人风险提示书

    （2）三中院妥善审结全国首批嵌套式租赁+保证保险新型金融

             案件

    （3）上海金融法院：融资租赁公司变相收取服务费咨询费急需

             规范

    （4）2023世界租赁年报

       行业观察

    （1）《吉林省地方金融局：公示13家正常经营类保理企业名

              单；印发《商业保理公司监督管理暂行办法》；未纳入名

              单的6个月内退出商业保理行业

    （2）关于《吉林省商业保理公司监督管理暂行办法》的政策解

             读

    （3）高圣平：论民法典上保理交易的担保功能

       行业观察

    （1）天津市财政局关于印发2023年专项债券管理使用负面清单

             的通知

Contents

       行业观察

    （1）中国长城资产获批600亿金融债用于置换存量融资

    （2）银登中心3月27日发布《不良贷款转让业务常见问答》

    （1）最高院：可以作为认定一人公司与股东财产独立的审

             计报告认定规则

    （2）最高院：对《关于对金融机构适用表见代理作出特别

             规定的建议》的答复

    （3）最高院二巡法官会议纪要 | 预先放弃调整违约金条款的

             效力

    （4）国务院国资委对国有资产管理问题的回复（2023）

    （5）滨海新区法院优化营商环境财产保全十大典型案例

    （6）北京金融法院2022年度十大典型案例

    （7）上海金融法院2022年度典型案例

    （8）民法典侵权责任编司法解释 | 征求意见稿

    （9）全国法院电子送达文书均可支持司法区块链在线核验

    （10）国务院关于机构设置的通知

    （11）上海市船舶和知识产权担保登记信息于4月3日实现统

               一查询

    （12）最新明确！房子可“带押过户”

    （13）跨境金融服务平台出口信保保单融资场景在全国推广

               啦

    （14）中信集团正式成为中国华融第一大股东

    （15）中国华融120亿“入场”光大可转债

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中国银保监会关于规范信托公司异地部门有关事项的通知

各银保监局：

      为优化信托公司跨区域经营模式，促进信托行业改革转型发展，更好服务实体经济，现就规范信托公司异地部门有关事项通知如下：

      一、本通知所称信托公司异地部门，是指信托公司在住所所在地以外设置的部门。

      二、信托公司异地部门包括业务、营销等部门。

      三、信托公司根据业务发展需要、中长期发展规划、内部控制水平和风险管理能力等，原则上可在全国6个城市设置异地部门。同一城市所设异地部门在同一地址集中办公，数量不超过5个。

银保监会将根据信托行业发展实际与改革转型需要，视情调整前款规定。

      四、信托公司异地部门不对外挂牌。信托公司应在官方网站公开异地部门名称、地址等信息。

      五、属地银保监局应指导辖内信托公司全面梳理报送异地部门情况。异地部门设置不符合本通知要求的，有关信托公司应于3个月内报送整改方案，明确整改方式与风险防范措施，经属地银保监局审查后，于2024年底前实施完成整改工作。确有困难的，属地银保监局可根据信托公司报

告情况适当延期，延长期限不超过1年。

      六、属地银保监局应切实承担监管主体责任和属地责任，持续提升信托公司异地部门监管质效。

    （一）压实信托公司主体责任。督导信托公司有序合规设置异地部门，持续加强异地员工管理，优化完善异地项目尽职调查机制，严格规范异地推介行为，定期开展异地经营风险评估，稳妥做好风险应对与处置工作。

     （二）强化信托公司异地部门设置监管。结合属地监管实际，建立完善“清单式”监管机制，持续监测信托公司异地部门设置情况。综合考虑展业管理水平、风险态势和违法违规记录等情况，对信托公司调整异地部门设置提出监管要求。

     （三）加强信托公司异地经营行为监测。利用科技赋能，创新监管模式，丰富监管手段，及时发现信托公司异地经营违法违规行为，增强风险防控主动性与前瞻性。畅通监管沟通渠道，加强与信托公司异地部门所在地银保监局的信息共享与监管联动，形成工作合力。

    （四）推动落实地方党政主要领导负责的重大财政金融风险处置机制。优化与地方党委和政府的监管信息通报机制，定期与不定期通报信托公司异地经营与风险状况。针对信托公司异地重大风险处置、突发风险事件应对等，构建联动工作机制，协助地方党委和政府制定风险处置方案，合力采取应对措施，筑牢金融风险防线。

      七、信托公司异地部门所在地银保监局积极协助属地银保监局开展监管工作，配合了解信托公司在辖内所设异地部门情况，及时沟通违规推介行为、经营风险苗头、舆情等信息，必要时提请地方党委和政府协同处置风险。

      八、信托公司不得在住所所在地以外设立异地管理总部。

属地银保监局应于3个月内完成信托公司现有异地管理总部监管评估。对确有必要保留的，指导信托公司主动向住所所在地或异地管理总部所在地地方党委和政府报告，明确承担属地风险处置责任、落实风险处置维稳任务意见后，原则上可保留一个异地管理总部。对不予保留的，督促信托公司制定管理总部回迁方案，于2025年底前实施完成。

信托公司异地管理总部所在城市与所设业务、营销等部门纳入本通知第三条相关统计，有关监督管理要求参照适用本通知第四条、第六条、第七条规定。

                     中国银保监会

                        2023年3月28日

（此件发至银保监分局与信托公司）　　

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属地银保监局应于3个月内完成信托公司现有异地管理总部监管评估。对确有必要保留的，指导信托公司主动向住所所在地或异地管理总部所在地地方党委和政府报告，明确承担属地风险处置责任、落实风险处置维稳任务意见后，原则上可保留一个异地管理总部。对不予保留的，督促信托公司制定管理总部回迁方案，于2025年底前实施完成。

      信托公司异地管理总部所在城市与所设业务、营销等部门纳入本通知第三条相关统计，有关监督管理要求参照适用本通知第四条、第六条、第七条规定。

                     中国银保监会

                        2023年3月28日

（此件发至银保监分局与信托公司）　　

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关于开展不法贷款中介专项治理行动的通知

      各银保监局，各政策性银行、大型银行、股份制银行、外资银行、直销银行：

      前期，某银保监局开展不法贷款中介核查工作，发现丁某某等人的违法犯罪线索，并移交公安机关处理。根据工作安排，银保监会决定对丁某某案相关情况予以通报，并开展不法贷款中介专项治理行动。现将有关事项通知如下:

      一、关于丁某某案件的通报

经查，丁某某与其关联人(以下简称丁某某等人)存在通过注册空壳公司并转让等方式帮助他人套取经营贷、提供基于购置房屋和其他资金需求的多种中介服务等违法行为，涉及银行信贷业务超过 20亿元。具体表现形式如下:

     (一) 提供经营贷资质包装。丁某某等人共注册 87 家公司，其中 56 家公司注册 2-16 个月后变更股东信息。变更后的股东利用其企业主身份向银行申请经营贷,2018年以来借款达2.2亿元。调阅其中部分贷款资料发现，贷款企业疑似均无实际经营，例如某企业经营地实为贷款中介的电销中心:贷款支付的贸易背景存疑；贷款资金归集到丁某某等人账户。

     (二) 提供受托支付通道。银保监局对信贷资金进行穿透追踪，发现多笔信贷资金在受托支付后流向丁某某个人账户，或直接利用丁某某等人关联账户进行回流。表明借款人为满足大额信贷资金必须受托支付这一要求，由丁某某等人进行贸易背景包装、提供信贷资金通道及回流服务。

     (三) 提供短期垫资服务。借款人出于购房或者偿还高息借款目的，先向丁某某借款，后利用已购房产抵押、经丁某某等人包装申请经营贷，贷款资金受托支付全额流向丁某某个人账户。丁某某扣除前期借款和利息

      (四) 团伙成员申请贷款等形成资金池。对丁某某等人垫资资金来源进行分析，发现主要来自其他客户的还款资金、多个固定合作对象提供的资金，以及包括丁某某本人在内的团伙成员通过银行业金融机构、小额贷款公司等申请的借款等。

      二、关于开展不法贷款中介专项治理行动的工作要求

各银保监局、各银行业金融机构 (包括政策性银行、商业银行、村镇银行、农村合作银行、农村信用社、农村资金互助社、消费金融公司、汽车金融公司及信托公司，不含其他非银机构，下同)要深刻认识不法贷款中介乱象的严重危害，成立由主要负责同志亲自牵头的专项治理行动领导小组，制定具体工作方案，部署开展为期六个月(2023年3月15日-2023年9月15日)的不法贷款中介专项治理行动。具体要求如下:

     (一) 各银保监局组织辖内银行业金融机构开展不法贷款中介专项治理排查，并选取重点机构开展现场督导，指导机构规范与贷款中介机构的合作。对于查实的违法违规问题，要依法予以行政处罚，坚持以罚促改。机构违法违规行为被查实，但在前期自查中未主动报告的，要对机构及相关责任人员依法从重处罚。

     (二) 各银行业金融机构主动开展自查，及时主动挖掘并报告不法贷款中介线索。各银行业金融机构应增强自主获客意识，强化风险防控措施，提升自主经营能力，严禁主动向贷款中介机构让渡“金融服务”，避免出现贷款中介机构掌控市场主动权、合作业务推高融资成本、风险跨行业传导加剧等问题。

      要切实加强员工行为管理，排查银行业金融机构基层工作人员是否存在私下勾结贷款中介、向客户推荐贷款中介、放松对贷款中介推荐客户的审贷标准和贷后管理标准等问题。鼓励各银行业金融机构建立贷款中介黑

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名单制度，对诱导、帮助借款人违规申请贷款的中介，纳入合作黑名单。

   (三) 各银行业金融机构要不断提升贷款质效，避免“唯指标论”和粗放式发展。通过多渠道、多形式全面了解企业实际经营情况;要主动向客户充分揭示经营用途贷款与住房按揭贷款利率、期限错配风险，就违规将经营用途信贷资金挪用于购房的法律后果和不利影响进行提示；要严格落实经营用途贷款“三查”管理，加强贷后资金流向监测和用途真实性管理，关注经营用途贷款发放前后借款人提前偿还住房按揭贷款的情形，重点关注小微企业和个体工商户注册时间较短、受让小微企业股权时间较短等现象；严防内外勾结、诱导借款人违规使用经营用途贷款等问题发生。

      (四) 各银保监局要主动与公安司法机关联系，加强沟通协调与信息共享。依法依规主动移交查实的违法犯罪线索，推动对不法贷款中介群体等的全面刑事打击；主动就不法贷款中介问题与公安司法机关开展座谈会，就相关违法犯罪行为的罪名认定及证据采信等问题主动沟通；主动与网信、市场监管、地方金融监管等行政机关加强合作，推动建立合作机制，共享不法贷款中介信息，加强对各类金融活动的监督管理，共同维护金融市场秩序。

      (五) 各银保监局要主动将开展不法贷款中介专项治理行动的情况向当地党委、政府报告，积极争取政策支持。

     (六) 各银保监局，各政策性银行、大型银行、股份制银行、外资银行、直销银行应于2023年9月30日前向银保监会上报专项治理行动工作总结。各银保监局将本文转发至辖内地方法人银行业金融机构及银保监分局，督促做好相关工作。转发文件时要写明联系人、联系方式，以便后续工作沟通。

中国银保监会办公厅

2023年3月6日

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中国银保监会关于规范信托公司信托业务分类的通知

      各银保监局，各信托公司，信托保障基金公司、信托登记公司、信托业协会：

      为促进信托业务回归本源、规范发展，切实防范风险，更高效服务实体经济发展和满足人民美好生活需要，现就规范信托公司信托业务分类有关事项通知如下：

      一、总体要求

      进一步厘清信托业务边界和服务内涵，引导信托公司以规范方式发挥制度优势和行业竞争优势，推动信托业走高质量发展之路，助力全面建设社会主义现代化国家。

    （一）回归信托本源

信托公司从事信托业务应当立足受托人定位，遵循法律法规和监管要求，确保信托目的合法合规，为受益人的最大利益处理信托事务，履行诚实守信、勤勉尽责的受托责任。

    （二）明确分类标准

信托服务实质是根据委托人要求，为受益人利益而对信托财产进行各种方式的管理、处分。信托业务分类应当根据信托服务实质，明确各类业务职责边界，避免相互交叉。

    （三）引导差异发展

按照服务内容的具体差异，对信托业务进行细分，突出能够发挥信托制度优势的业务品种，鼓励差异化发展，构建多元化信托服务体系。

    （四）保持标准统一

明确资产服务、资产管理、公益慈善等各类信托业务功能，在各类业务服务内涵等方面与国际接轨。资产管理业务监管标准对标《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称《指导意见》），与国内同业保持一致。

    （五）严格合规管理

严防利用信托机制灵活性变相开展违规业务。信托公司要在穿透基础上，按“实质重于形式”原则对信托业务进行分类。

      二、明确信托业务分类标准和要求

信托公司应当以信托目的、信托成立方式、信托财产管理内容为分类维度，将信托业务分为资产服务信托、资产管理信托、公益慈善信托三大类共25个业务品种（具体分类要求见附件）。

    （一）资产服务信托

资产服务信托是指信托公司依据信托法律关系，接受委托人委托，并根据委托人需求为其量身定制财富规划以及代际传承、托管、破产隔离和风险处置等专业信托服务。按照服务内容和特点，分为财富管理服务信托、行政管理服务信托、资产证券化服务信托、风险处置服务信托及新型资产服务信托五类、共19个业务品种。

    （二）资产管理信托

资产管理信托是信托公司依据信托法律关系，销售信托产品，并为信托产品投资者提供投资和管理金融服务的自益信托，属于私募资产管理业务，

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      适用《指导意见》。信托公司应当通过非公开发行集合资金信托计划（以下简称信托计划）募集资金，并按照信托文件约定的投资方式和比例，对受托资金进行投资管理。信托计划投资者需符合合格投资者标准，在信托设立时既是委托人、也是受益人。资产管理信托依据《指导意见》规定，分为固定收益类信托计划、权益类信托计划、商品及金融衍生品类信托计划和混合类信托计划共4个业务品种。

    （三）公益慈善信托

      公益慈善信托是委托人基于公共利益目的，依法将其财产委托给信托公司，由信托公司按照委托人意愿以信托公司名义进行管理和处分，开展公益慈善活动的信托业务。公益慈善信托的信托财产及其收益，不得用于非公益目的。公益慈善信托按照信托目的，分为慈善信托和其他公益信托共2个业务品种。

      三、落实信托公司主体责任

      信托公司应当完善内部管理机制，做好业务分类工作，准确划分各类信托业务，并在此基础上明确发展战略和转型方向，增强受托服务意识和专业服务能力，以发挥信托独特功能、实现良好社会价值为导向，积极探索开展资产服务信托和公益慈善信托业务，规范开展符合信托本源特征、丰富直接融资方式的资产管理信托业务，提高竞争力和社会声誉，在有效防控风险的基础上实现高质量发展。

    （一）明确业务边界

      信托公司应当严格把握信托业务边界，不得以管理契约型私募基金形式开展资产管理信托业务，不得以信托业务形式开展为融资方服务的私募投行业务，不得以任何形式开展通道业务和资金池业务，不得以任何形式承诺信托财产不受损失或承诺最低收益，坚决压降影子银行风险突出的融资类信托业务。

    （二）提高分类质量

      信托公司应当按照本通知要求完善内部管理制度，结合监管要求和公司业务特点，细化分类标准，根据信托服务实质对信托业务进行全面、准确分类。信托公司不得擅自调节信托业务分类，同一信托业务不得同时归入多个类别。确有拟开展的新型信托业务无法归入现有类别的，应当与属地银保监会派出机构沟通，按照服务实质明确业务分类归属后开展。信托公司应当组织信托业务分类专题培训，确保相关人员熟知信托业务分类标准并准确分类，按照监管要求填报相关监管报表，确保报送数据准确性。

    （三）完善内控机制

      信托公司应当将信托业务分类纳入内部控制体系，明确归口管理部门以及业务部门、合规管理部门、内部审计部门等职责，完善信息系统，为做好信托业务分类提供必要的资源和保障。信托公司应当建立信托业务分类定期监测排查机制，加强合规管理和数据核验，确保信托业务持续符合分类标准和监管要求。信托公司应当建立追责问责机制，对重大差错予以严肃问责。

    （四）有序实施整改

      为有序实施存量业务整改，确保平稳过渡，本通知设置3年过渡期。过渡期结束后存在实际困难，仍难以完成整改的，可实施个案处理。对于契约型私募基金业务，按照严禁新增、存量自然到期方式有序清零。对于其他不符合本通知要求的信托业务，单设“待整改业务”一项，有序实施整改。信托公司应当在准确分类基础上充分识别待整改业务，制定整改计划，明确时间进度安排，待整改业务规模应当严格控制在2022年12月31日存量整体规模内并有序压缩递减，防止过渡期结束时出现断崖效应。已纳入资管新规过渡期结束后个案处理范围的信托业务，应当纳入待整改业务，按照资管新规有关要求及前期已报送的整改计划继续整改。

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      四、加强监管引领

    （一）完善监管规则

      银保监会根据信托业务发展情况，制定完善各类信托业务具体监管规则，研究完善信托公司分级分类监管制度，持续完善资本管理、信托保障基金筹集、信托产品登记等配套机制，修订非现场监管报表，保障信托业务分类工作有序落地。

    （二）加强日常监管

      各银保监局应当督促指导辖内信托公司按照本通知要求完善内部管理机制，对存量信托业务准确分类、有序整改。各银保监局应当通过非现场监管和现场检查等方式，对信托业务分类准确性及展业合规性实施持续监管，防止监管套利。各银保监局应当提高监管主动性和前瞻性，及时、准确发现违规问题并采取有针对性的纠正措施，责成信托公司限期整改，逾期未整改的，应当依法采取暂停业务等审慎监管措施，并要求信托公司严肃处理责任人员。

    （三）加强宣传引导

      各银保监局应当指导辖内信托公司加强金融消费者教育，引导金融消费者正确认识信托关系实质和信托业务风险特征，树立信托产品打破刚性兑付的风险意识。信托业协会应当加强宣传引导，组织信托公司自觉落实相关要求，普及信托相关知识，提高社会各界对各类信托业务的认知度。

本通知自2023年6月1日起实施。本通知实施前公布的规范性文件与本通知规定不一致的，以本通知为准。各信托公司应当于本通知实施后30日内将存续信托业务分类结果和整改计划报送属地银保监会派出机构。

中国银保监会

2023年3月20日

各市场成员：

      为推动银行间市场企业资产证券化业务持续健康规范发展，进一步提升服务实体经济的能力和水平，中国银行间市场交易商协会（以下简称交易商协会）发布《银行间债券市场企业资产证券化业务规则》（以下简称《业务规则》）及《银行间债券市场企业资产证券化业务信息披露指引》（以下简称《信息披露指引》）。为进一步加强发起机构、特定目的载体管理机构及主承销商等中介机构规范有序开展注册发行工作，规范信息披露义务人的信息披露行为，现就有关事项通知如下。

      一、过渡期安排

     《业务规则》第五十二条规定“本规则自 2023 年 9 月 1 日

起施行，《非金融企业资产支持票据指引》（协会公告【2017】27 号）同时废止。”《信息披露指引》第三十八条规定“本指引自 2023 年 9 月 1 日起施行。”《业务规则》和《信息披露指引》设置过渡期安排，过渡期

将于 2023 年 8 月 31 日结束。鼓励发起机构、特定目的载体管理机构及中介机构自《业务规则》及《信息披露指引》发布日起，按照《业务规则》及《信息披露指引》开展注册发行工作。具体要求进一步明确如下：

     （一）注册工作要求

      2023 年 8 月 31 日 24:00 尚未受理的项目，发起机构、特定目的载体管理机构及相关中介机构应按照《业务规则》《信息披露指引》及交易商协会相关自律规则，开展新注册项目申报工作。2023 年 8 月 31 日 24:00 前受理且尚未完成注册的项目，发起机构、特定目的载体管理机构及相关中介机构可继续按照《非金融企业资产支持票据指引》（协会公告【2017】27 号）进行注册；鼓励发起机构、特定目的载体管理机构及中介机构按照《业务规则》及《信息披露指引》进行注册。

     （二）备案工作要求

      2023 年 8 月 31 日 24:00 尚未受理的备案项目，发起机构、特定目的载体管理机构及相关中介机构应按照《业务规则》《信息披露指引》及交易商协会相关自律规则，开展新备案项目申报工作。

      2023 年 8 月 31 日 24:00 前受理且尚未完成备案的项目，发起机构、特定目的载体管理机构及相关中介机构可继续按照《非金融企业资产支持票据指引》（协会公告„2017‟27 号）进行备案；鼓励发起机构、特定目的载体管理机构及中介机构按照《业务规则》及《信息披露指引》进行备案。特别的，自《业务规则》发布日起（含），满足《业务规则》第八条“豁免备案情形”的，可豁免备案。对于满足豁免备案情形，但已于《业务规则》发布日起（含）受理且尚未完成备案的项目，应继续按照原备案工作要求加快办理。

     （三）统一注册模式下发行要求统一注册模式下，成熟层企业作为发起机构发行资产支持证券的，应通过“发行条款变更”流程一次性提交齐备

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相关发行文件。2023 年 8 月 31 日 24:00 尚未受理发行条款变更流程的项目，发起机构、特定目的载体管理机构及相关中介机构应按照《业务规则》《信息披露指引》及交易商协会相关自律规则，提交相关发行文件。

      2023 年 8 月 31 日 24:00 前受理发行条款变更流程且尚未完成的项目，发起机构、特定目的载体管理机构及相关中介机构可继续按照《非金融企业资产支持票据指引》（协会公告„2017‟27 号）执行；鼓励发起机构、特定目的载体管理机构及中介机构按照《业务规则》及《信息披露指引》执行。

     （四）发行和存续期相关要求

      2023 年 8 月 31 日 24:00 后新发行的项目，发起机构、特定目的载体管理机构及相关中介机构应按照《业务规则》《信息披露指引》及交易商协会相关自律规则，开展发行工作。对于已完成注册或备案的项目，若涉及基础资产、交易结构、相关协议条款、发行要素等内容需根据《业务规则》及交易商协会相关自律规则进行调整的，应在办理完成“发行条款变更”流程后发行。

      2023 年 8 月 31 日 24:00 前发行的项目，发起机构、特定目的载体管理机构、承担存续期管理的机构应按照《业务规则》《信息披露指引》及交易商协会相关自律规则，开展存续期工作；发起机构符合“特定发起机构”标准的，应比照《业务规则》及《信息披露指引》关于特定发起机构的规定开展存续期工作；增信机构、资产服务机构等中介机构仍按照原注册发行文件约定开展存续期工作。原发行文件约定与新发布规则有冲突的，按原发行文件约定执行。

      二、关于风险自留的具体要求《业务规则》第十一条规定“发起机构原则上应当保留一定比例的基础资产信用风险”。关于风险自留的方式和持有比例进一步明确，需满足以下条件：

    （一）发起机构持有最低档次资产支持证券的，其持有比例不得低于所有档次资产支持证券发行规模的 5%，持有期限不低于资产支持证券存续期限；

    （二）发起机构若持有除最低档次之外的资产支持证券，各档次证券均应当持有，且应当以占各档次证券发行规模的相同比例持有，总持有比例不得低于所有档次资产支持证券发行规模的5%，持有期限不低于各档次资产支持证券存续期限。

      三、关于豁免备案情形的具体要求《业务规则》第八条规定“（三）基础资产应当具有较高同质性与分散性”为可豁免备案情形之一。对于基础资产同质性和分散性要求进一步明确，需同时满足以下条件：

    （一）入池基础资产笔数原则上不低于 1000 笔，单一债务人未偿本金余额占总入池基础资产本金金额的比例不超过 0.1%，且债务人行业、区域分布具备一定的分散性。

    （二）基础资产法律界定及业务形态属于相同类型，且风险特征不存在较大差异。分期发行的各期资产支持证券设置相同的基础资产合格标准且每期基础资产总体特征与分布特征类似。

    （三）基础资产原则上应为企业应收账款、租赁债权、微小企业贷款债权等既有债权类资产；对于基础资产为信托受益权等财产权利的，对应的底层资产需具备分散性，分散性和同质性要求参照适用本款第一项、第二项。

      特别的，统一注册模式下，成熟层企业作为发起机构滚动发行资产支持商业票据且募集资金仅用于兑付上一期资产支持商业票据，以及成熟层企业后续以同类基础资产发行资产支持证券且基础资产为具有较高同质性与分散性的债权类资产，上述两种情形也可以豁免发行条款变更流程。

      四、关于特定发起机构界定《业务规则》第十三条规定“业务持续经

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营对基础资产现金流的产生有重要影响的发起机构（以下简称特定发起机构），还应在资产支持证券存续期间维持正常的生产经营活动，为基础资

产现金流的产生提供合理的支持和必要的保障”。律师事务所应结合基础资产是否“真实出售”对发起机构是否为特定发起机构发表法律意见。实践中，通常包括以下两种情形：

    （一）基础资产为企业应收账款、租赁债权、保理债权、贷款债权等既有债权、信托受益权以外的基础资产类型时，发起机构可认定为特定发起机构。

起机构可认定为特定发起机构。对于存在特定发起机构或持续承担基础资产现金流转付义务发起机构的资产支持证券，应在募集说明书或发行协议封面载明特定发起机构或持续承担基础资产现金流转付义务发起机构及企业名称。

      存续期管理机构应于 2023 年 10 月 12 日前，针对 2023 年 8月 31 日存续项目中发起机构是否符合“特定发起机构”标准，在季度台账中予以填报并报送交易商协会（指定邮箱：zhuyinyan@nafmii.org.cn）。

      五、关于交易结构中无特定目的载体的资产支持证券管理要求

     《业务规则》第五条规定“特定目的载体可以为特定目的信托、特定目的公司或交易商协会认可的其他形式的载体”。《业务规则》施行后，发起机构均应通过特定目的载体发行资产支持证券。对于处于存续期的无特定目的载体的资产支持证券，仍按照原注册发行文件的约定执行。

      六、关于主承销商相关机制安排资产支持证券可在注册阶段设立主承销商团，并可于注册有效期内变更主承销商团成员。对于增加或变更主承销商团成员的，应在注册阶段或发行阶段提交发起机构、特定目的载体或其管理机构同意增加主承销商团成员的说明及拟增加主承销商团成员的推

荐函。

      发行阶段，可就每期发行指定多家主承销商承销，不限家数。按照本通知要求指定多家主承销商承销的，应符合交易商协会承销类会员管理有关要求。需要组织承销团的，由主承销商组织承销团。

      特别的，自《业务规则》发布日起（含），已受理、注册、备案及发行项目，均可按照《业务规则》第九条及本通知上述关于主承销商团机制的规定开展工作。

      七、资金用途

      募集说明书或发行协议中应对发起机构转让基础资产所取得的资金用途作出承诺，承诺严禁用于套利，严禁资金脱实向虚等。

      若发起机构为涉及城市基础设施建设的企业，须符合党中央、国务院关于地方政府性债务管理相关文件要求，确保将资金用于存量周转等合理融资需求，服务地方实体经济发展，明确承诺不涉及虚假化解或新增地方政府隐性债务。房地产企业须符合党中央、国务院关于房地产调控等宏观政策精神，明确承诺不用于土地款、土地一级开发、“地王”相关项目等。

      对于基础资产为信托受益权等财产权利的，根据穿透原则，底层资产债务人资金用途也应承诺严禁用于套利，严禁资金脱实向虚等；若底层资产债务人为涉及城市基础设施建设的企业或房地产企业，资金用途也应符合上述关于发起机构的规定并在募集说明书或发行协议中披露。

      存续期，对于发起机构转让基础资产所取得的资金用途拟变更的，以及基础资产为信托受益权等财产权利的，根据穿透原则底层资产债务人资金用途拟变更的，特定目的载体或其管理机构应当按照规定和约定履行必要变更程序，并事先披露拟变更后的资金用途。

法律法规资讯

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    （一）关于多发起机构情形除特定发起机构外，对于资产支持证券存在多发起机构的情形，若该发起机构入池基础资产当期未偿还本金余额占比小于15%，可豁免该发起机构相关信息披露要求，但需披露多发起机构的总体信息和分布信息。若该发起机构在发行时对应的当期基础资产未偿还本金余额占比超过 15%（含），应按照《信息披露指引》第十一条、第二十三条发起机构相关要求进行信息披露。

    （二）关于基础资产层面增信的情形

      除共同债务人或债务加入外，对于资产支持证券基础资产或底层资产存在增信机构的情形，增信机构应比照《信息披露指引》第十四条、第二十一条（八）重要债务人金额占比的相关要求进行信息披露。

    （三）关于不合并计算关联方的重要债务人披露要求基础资产池应当具有一定的分散度，以有效防范信用风险。针对以下情形，重要债务人相关披露要求适用单一债务人未偿还本金余额占比，不再合并计算其关联方未偿还本金余额占比：

      1.基础资产涉及核心企业供应链应付款等情形，且初始债务人为共同债务人子公司的；

      2.发起机构与基础资产相关的业务板块债务人关联度较高，且发起机构资信状况良好，资产支持证券设置担保、差额支付等有效增信措施的。

      符合上述情形的，募集说明书或发行协议应当披露基础资产池集中度较高的原因及其合理性，充分揭示风险，并设置相应的风险缓释措施。

    （四）关于特定目的载体或其管理机构告知义务特定目的载体或其管理机构应不晚于注册发行文件约定的收益支付日或本金兑付日前两个工作日，将写明具体支付金额的当期资产支持证券付息兑付通知通过邮件及时、准确地告知登记托管机构。

      特此通知。

中国银行间市场交易商协会

2023 年 3 月 7 日

法律法规资讯

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      机构和职能

      根据十四届全国人大一次会议关于通过国务院机构改革方案的决定，组建国家金融监督管理总局，统一负责除证券业之外的金融业监管，强化机构监管、行为监管、功能监管、穿透式监管、持续监管，统筹负责金融消费者权益保护，加强风险管理和防范处置，依法查处违法违规行为，作为国务院直属机构。

      国家金融监督管理总局在中国银行保险监督管理委员会基础上组建，将中国人民银行对金融控股公司等金融集团的日常监管职责、有关金融消费者保护职责，中国证券监督管理委员会的投资者保护职责划入国家金融监督管理总局。

      机构改革工作正在推进过程中，暂按银保监会相关情况公开2023 年度部门预算，预算执行中将根据机构改革情况依法依规作相应调整。

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关于加强信用卡以及消费类网络贷款催收的建议

村***    ID:15762139    2022-08-19 00:20

      信用卡和消费类网络贷款的普及极大的方便了人民群众的资金需求，相对于传统型银行贷款，信用贷款更加方便和快捷，信用贷款使用人数也越来越多，自2019年疫情以来，信用贷款逾期人数也在与日俱增，由而引发了严重的监管问题，门槛低，贷款收回难，于是各大机构便委托打着科技公司名义实为催债公司的第三方进行暴力催收，且屡教不改，严重影响社会和谐与稳定，请银保监局严管商业类信贷产品的发放与催收，维护社会和谐发展。

中国银行保险监督管理委员会

2023-03-10 17:43

      近年来，银保监会高度重视整治银行保险领域违法、不当催收行为，不断加强对银行保险机构催收活动的监督管理，督促银行保险机构加强对催收合作机构的准入管理和行为管控，及时发现和制止违法、不当催收行

为。

      一是持续加强银行保险机构催收行为制度规范。银保监会在规范信用卡、消费贷款等业务的监管制度中对催收行为提出了明确要求。《商业银行信用卡业务监督管理办法》（银监会令〔2011〕2号）规定：发卡银行不得对与债务无关的第三人进行催收；不得采用暴力、胁迫、恐吓或辱骂等不当催收行为；在签署分期还款协议后要停止催收行为。《消费金融公司试点管理办法》（银监会令〔2013〕2号）规定在借款人未按合同约定归还贷款本息时，消费金融公司应当采取合法的方式进行催收，不得采用威胁、恐吓、骚扰等不正当手段。此外，《银保监会、人民银行关于进一步促进信用卡业务规范健康发展的通知》（银保监规〔2022〕13号）明确规定银行业金融机构应当落实催收管理主体责任，加强对外包催收机构的管理。

      二是积极开展违法催收行为清理整顿工作。为维护经济金融秩序，防范金融风险，我们开展了一系列对包括违法催收在内的金融违法犯罪活动的清理整顿工作。2016年，原银监会下发《关于进一步加强校园网贷整治工作的通知》（银监发〔2016〕47号），明确指出不得采取非法催收等手段胁迫借款人还款。2017年，原银监会下发《关于银行业风险防控工作的指导意见》（银监发〔2017〕6号），要求严格执行最高人民法院关于民间借贷利率的有关规定，严禁违法高利放贷及暴力催收。2018年，银保监会与公安部、市场监管总局、人民银行联合下发《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号），要求严厉打击以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收贷款的违法行为。

      三是切实维护银行业保险业消费者合法权益。为保护消费者免受违法催收行为侵害，妥善解决涉及催收活动的矛盾纠纷，银保监会不断推动银

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行业保险业提高消费者权益保护工作水平，改进经营服务方式，畅通消费者维权途径。2019年，银保监会出台《中国银保监会关于银行保险机构加强消费者权益保护工作体制机制建设的指导意见》（银保监发〔2019〕38号）中，要求银行保险机构对包括催收机构在内的合作机构的消费者权益保护情况进行监督评价，将合作机构消费者权益保护要求落实情况纳入准入、清退条件。2022年，银保监会出台《银行保险机构消费者权益保护管理办法》（银保监会令〔2022〕9号），对银行保险机构自行和委托外部机构催收行为进行专门规范，明确设定不得采取的催收方式，进一步规范银行保险机构催收行为，维护银行业保险业消费者合法权益。此外，针对因催收行为产生的消费投诉，我们按照《银行业保险业消费投诉处理管理办法》（银保监会令〔2020〕3号）规定，为消费者提供消费投诉转办服务渠道，监督银行保险机构按照监管规定认真调查处理，并向消费者反馈处理情况。银保监会还积极推动金融纠纷多元化解工作，推动各地建立调解机构，便利消费者与银行保险机构通过调解方式协商解决债务纠纷。

      下一步，银保监会将严格督促银行保险机构落实主体责任，规范催收行为，加强催收外包业务管理，畅通投诉渠道，及时回应消费者诉求。同时，我们将切实加强金融消费者权益保护，加大对侵害消费者合法权益行为的查处力度，指导和督促银行保险机构健全消费者权益保护体制机制建设、规范经营行为、优化金融服务，全方位提升消费者权益保护工作水平。

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本文自微信公众号：天津滨海新区法院

      近年来我国汽车消费产业高速发展，融资租赁在提供汽车金融服务供给、促进汽车流通和产业发展方面发挥了重要作用，随之而来汽车融资租赁合同纠纷日益增多。2020年至2022年，天津自贸区法院审结汽车融资租赁案件12936件，实践中发现部分承租人由于法律观念匮乏、风险意识和权利保护意识欠缺，容易导致自身利益受损。通过细致梳理审判实践经验，天津自贸区法院制定全国首份汽车融资租赁承租人风险提示书，旨在引导承租人群体提高法律风险意识，依法维护汽车金融消费者合法权益，持续打造一流融资租赁司法保障高地，助推产业健康有序发展。

01

认真阅读合同条款，识别法律关系性质

      承租人在签约时要仔细查阅合同条款，通过合同名称、签约主体身份、特别提示等条款辨别合同性质及业务模式。留意合同文本中是否存在“融资租赁”“承租人”“租赁物”“租金”“留购价”等融资租赁业务范围的字样，通过重要字样辨别易与融资租赁业务相混淆的分期贷款、车辆抵押贷款等业务类型。要特别关注涉及自身重要权益的如融资金额、租金数额、相关费用、租赁物价值确定方式等合同条款。

02

妥善保管身份信息，审慎进行电子签约

      电子签名与传统签字在外观形态呈现较大不同，部分承租人抗辩电子签名并非本人签署，并以此否认电子签名的法律效力。根据相关法律规

定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。承租人要妥善保管身份信息、确保电子签约账户为本人操作注册，在合同签署过程中要注意阅读合同文本，签约之后尽快下载合同文本并妥善保存。

03

      提高法律风险意识，切勿随意代人签约部分承租人法律风险意识欠缺，为赚取利益或帮助信用资质较差的亲友获取融资款购入车辆，在明知自己并非车辆实际使用人的情况下，以自己名义与租赁企业签订融资租赁合同。该行为扰乱了融资租赁交易秩序，一旦实际使用人无法按期付租成讼，自身权利无法得到保障。

04

具有特殊购买目的，关注资质办理条件

      近年来网约车较为流行，不少承租人存在购买车辆用于运营网约车的需求，部分融资租赁公司和网约车主要平台开展合作提供资金支持。承租人存在特殊购买目的，要关注合同中有关网约车车辆准入要求、运营资质办理等核心合同条款，避免日后产生纠纷。

05

出现车辆瑕疵风险，依法找准维权对象

      在一般汽车融资租赁业务中，租赁公司是根据承租人自主选择购买车辆，往往由出卖方直接向承租人交付车辆并由承租人验收确认。若租赁公司未干预承租人对租赁物选择，车辆质量瑕疵与其无关，承租人不得以此拒绝支付租金，承租人可依法向出卖人进行索赔。若车辆选择系依赖出租人技能确定或存在出租人干预选择的情形，承租人应注意保留相关证据，维护自身权益。

06

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未经出租人同意，不可随意更换、处分租赁物

      租赁物经各方在融资租赁合同确认之后，未经出租人同意，承租人不得与出卖人自行更换租赁物，如需更换的，需经出租人同意并重新签订融资租赁合同，以保障自身合法权益。此外，租赁物所有权在租赁期限归属于出租人，承租人不得将租赁物转让、抵押或者以其他方式处分，否则将构成严重违约，可能引发出租人解除融资租赁合同的不利后果。

07

审慎进行付款操作，注意备注付款信息

      承租人在支付租金时，要核实收款账户是否为合同约定账户。避免在未核实对方是否存在收款代理手续的情况下，通过现金或微信等方式随意支付给业务员或其他主体。对于租金支付记录与凭据，要妥善保管。与同一出租人存在多台车辆融资租赁关系的，在支付租金时应备注对应车辆及租金期次信息，避免款项支付混乱产生争议。

08

如遇车辆毁损灭失，不可单方拒付租金

      承租人占有租赁物期间，租赁物毁损、灭失的风险由承租人承担，出租人有权要求承租人继续支付租金。因承租人原因（常见于发生交通事故）导致租赁物毁损灭失的，承租人承担继续履行合同的责任。非因承租人原因遭受意外导致租赁物毁损灭失的，在当事人未选择解除合同的前提下，承租人仍然负有继续给付租金的义务。即便合同解除，承租人仍负有补偿出租人损失的义务。故承租人不可因车辆毁损灭失随意中断租金支付，否则将承担违约责任。

09

增强证据留存意识，依法维护合法权益

对于签约以及合同履行过程中的重要证据要注意留存并妥善保管。承租人在依约履行完毕合同义务、支付留购价款（如有）后，出租人负有配合注销其抵押权登记并配合办理过户的合同义务。承租人支付完毕租金之后，若出租人拒不配合办理的，承租人可及时据证维护自己的合法权益。

10

注重约定送达条款，预留准确送达地址

     实践中发现，部分承租人并不关注或知晓“约定送达地址”的法律效力，其在合同中确认的联系地址、联系电话、电子送达信息并不准确，或在履行过程中发生变更后未及时告知出租人，致使合同材料或法律文书未能被接收却依然产生有效送达的法律后果。承租人要关注约定送达条款并预留准确的送达地址信息，发生变更后要及时告知出租人。承租人在接收相关文书后，要积极查看内容、妥善处理，避免因消极对待产生不利后果。

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本文自微信公众号：天津三中院

     近日，三中院妥善审结50起嵌套式租赁+保证保险合同上诉纠纷，双方均息诉服判，现已履行完毕。该案系全国首批嵌套式租赁+保证保险合同纠纷。

      2017年10月，A融资租赁公司与B保险公司签订业务合作协议，约定就第三方融资租赁公司作为承租人与A融资租赁公司开展汽车融资租赁合同售后回租业务的履行，向B保险公司投保融资租赁保证保险。同时，第三方融资租赁公司作为出租人已就融资租赁合同所涉车辆与1600余承租人开展融资租赁直租业务，各方均认可此种业务模式并签订一系列后续补充协议。自2017年10月至2018年9月，A融资租赁公司与第三方融资租赁公司陆续签订67份《汽车融资租赁合同》，第三方融资租赁公司按照约定针对每份合同均向B保险公司投保。后第三方融资租赁公司出现还款逾期，A融资租赁公司向B保险公司进行报案，双方就保险理赔事宜未能达成一致意见，A融资租赁公司就其中50起保证保险合同诉至一审法院，要求B保险公司承担保证保险责任。

      一审法院经审理认为，各方之间签订的合作协议及补充协议均合法有效，某保险合同约定的保险事故已经发生，应按照合同约定的理赔范围和公式计算后予以赔付。双方当事人均不服，上诉至三中院。

      三中院民二庭金融审判团队面对该批新型复杂金融案件，在广泛搜集相关法律法规、案例、学术研究成果等材料基础上，集中讨论合议，以专业、严谨、务实的态度厘清了双方争议事实，准确定性各方法律关系，最终做出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。判决书送达后，B保险公司主动履行判决内容，A融资租赁公司送来感谢信，赞扬三中院干警用实际行动展现了司法为民的朴素情怀和身为法官的责任和担当，深刻感受到了人民法官专业严谨、廉洁正直的工作精神和求真务实的工作作风。

      本案通过司法裁判及时发挥指引功能，增强了交易预期的确定性，保障了 金融市场稳定有序，维护了众多参与者的交易安全和切身利益。下一步，三中院将全面贯彻党的二十大精神，深入落实习近平法治思想，凝心聚力服务保障市委市政府“十项行动”，充分发挥金融审判职能作用，为我市经济社会高质量发展贡献司法力量。

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2023年3月30日，上海金融法院发布《上海金融法院审判工作情况通报（2022）》。通报指出：

      1、融资租赁合同纠纷534件，占总收案数量的6.13%、收案数量位列第五。

      2、关于案件特点和趋势，通报专门指出融资租赁公司变相收取服务费咨询费急需规范。

      3、2022年上海金融法院审结的融资租赁合同纠纷中涉及服务费、咨询费的案件共31件。

      4、诉讼中双方就服务费抵扣租金争议较大，相关纠纷集中在融资租赁公司是否提供服务、提供的服务内容是否与收取的服务费相匹配以及服务费抵扣租金后利息如何重新计算等问题。

      5、为规范融资租赁市场经营秩序，降低直接融资成本，融资租赁行业需进一步规范服务费收费标准，进而为融资人提供优质的融物融资服务。

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      White Clarke集团持续关注、追踪全球租赁市场发展状况30余年，由其组织编写的《世界租赁年报》是了解全球租赁业发展动态的重要资料。

      年报中指出，2021年，全球疫情得到有效控制和极大缓解，世界经济逐步从疫情冲击中复苏，全球租赁业市场也明显回温。2021年全球租赁业新增业务额为14631.9亿美元，较2020年的13381.9亿美元增长了9.3%。需要说明一点，本报告统计的全球租赁业新增业务额为全球前50国家和地区的新增业务额总和，2021年未纳入统计的国家和地区新增业务额约为200亿美元。

      北美、欧洲和亚洲仍是全球最主要的租赁市场，三个地区的新增业务额总和占全球市场的96%。其中，亚洲地区业务增幅较大，达到11.4%；欧洲地区业务增幅为7.8%，北美地区业务增幅为7.4%。另外，南美洲地区的融资租赁行业在2021年得到快速发展，较2020年增长了74%，居全球增幅之首；非洲地区业务增长了9.3%，大洋洲地区（澳大利亚和新西兰）业务增长了 1.1%。

     2021年亚洲地区融资租赁新增业务额较2020年增长了11.4%，达到4480亿美元，占全球租赁市场的份额升至30.6%。

      中国是全球第二大租赁市场，2021年融资租赁新增业务额3415亿美元，增幅达10%，彰显了2021年中国经济发展的雄厚实力。

日本是亚洲第二大、全球第五大租赁市场，2021年融资租赁新增业务额648亿美元，较2020年增长8.7%。

      中国台湾作为亚洲地区第三大租赁市场，2021年融资租赁新增业务额230亿美元，比2020年增长23.4%，位列全球第11位；韩国是亚洲第四大租赁市场，2021年融资租赁新增业务额145亿美元，较2020年增长

12.1%，位列全球第14位。此外，印度新增业务额26.5亿美元（增长44.8%），马来西亚新增业务额11.8亿美元（增长24.8%），中国香港租赁业近两年持续萎缩，2021年新增业务额较2020年下降了39%。

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      为加强我省商业保理企业监督管理，推进商业保理企业依法合规经营，依法保护客户的合法权益，及时发现商业保理企业违法违规行为，现将我省正常经营类商业保理企业名单予以公示，敬请广大社会群众监督。

1 吉林省商业保理有限公司

2 吉林省艾德利博商业保理有限公司

3 吉林省惠金商业保理有限公司

4 吉林汇达商业保理有限公司

5 长春环宇商业保理有限公司

6 吉林省富华商业保理有限公司

7 吉林省筑诚商业保理有限公司

8 吉林省信达商业保理有限公司

9 长春市南苑商业保理有限公司

10 吉林乾元商业保理有限公司

11 吉林中盛合信商业保理有限公司

12 吉林省百贝商业保理有限公司

13 吉林省惠达绿色供应链商业保理有限公司

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一、出台背景

　　按照银保监会《关于商请组织开展商业保理行业专项清理排查的函》（银保监函〔2019〕31号）《关于加强商业保理企业监督管理的通知》（银保监办发〔2019〕205号）等文件要求，省地方金融监管局切实履行监管职责，持续推动商业保理公司清理规范和名单制管理工作。为进一步规范全省商业保理公司经营管理行为，加强监督管理，压实监管责任，促进行业健康发展，有效提升服务实体经济能力，省地方金融监管局制定出台了《吉林省商业保理公司监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)。

　　二、适用对象

　　适用对象为吉林省内依法设立的专门从事商业保理业务的非银行法人机构。

　　三、主要内容

　　《暂行办法》共包括五章、五十条。主要内容为：第一章总则，明确了《暂行办法》的目的、依据、适用范围、监管职责等；第二章机构的设立、变更与注销，详细列明了审批事项的条件、程序和需要提交的材料。通过参照试点地区经验做法，《暂行办法》规定在我省设立商业保理公司，注册资本不低于人民币5000万元，且为实缴货币资本。变更董事、监事、高级管理人员或在住所市（州）范围内营业地址设置为备案制。第三章经营规则与风险防范，严格规范商业保理公司业务经营范围，要求商业保理公司必须依照法律法规和行业规范等开展业务。第四章监督管理，明确了各级金融监管部门的工作职责及监管措施。第五章附则，提出了本办法的解释权及有效期等内容，其中对本办法施行之前，在吉林省辖内已

纳入正常经营类监管名单的商业保理公司，提出应在两年内达到本办法规定的各项要求。未达到的，应通过变更企业名称、业务范围、注销等方式，退出商业保理行业。已在市场监管部门登记注册，未纳入正常经营类监管名单的商业保理公司，应于本办法自发布之日起3个月内通过变更企业名称、业务范围、注销等方式，退出商业保理行业。未按时退出的，按照《吉林省地方金融监督管理条例》相关规定予以处罚。

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摘 要 民法典上的保理交易规则是功能主义与形式主义相结合的产物，在保理交易中涉及与担保功能相关的纠纷应适用或类推适用《中华人民共和国民法典》“担保物权”分编的相关规则。保理合同就应收账款的描述须达到可得特定的程度，否则保理人就应收账款的担保权利不成立。在保理交易中应收账款债务人确认应收账款真实性的效力与保理人在诉讼中的举证责任可分别类推适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第61条第1~2款之规定。在保理合同中约定的保理融资款债权届期之时，如应收账款债务人尚未清偿应收账款，保理人则在“向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权”与“向应收账款债务人主张应收账款债权”之间“择一请求”或者“同时请求”。应收账款债权人和应收账款债务人对于保理融资款债权的清偿承担连带责任。

关键词 保理交易 非典型担保 应收账款融资 优先顺位 违约救济

      为了拓宽中小企业的融资渠道，缓解中小企业“融资难”“融资贵”的问题，规范保理业务，促进保理行业健康、有序发展，优化营商环境，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）“合同”编“典型合同”分编“保理合同”章对保理合同的概念、内容和形式、虚构应收账款叙做保理的效力、转让通知、基础交易合同变更或者终止的效力、有追索权保理和无追索权保理的效力以及多重保理的顺位等作出了规定。但是，《民法典》“物权”编“担保物权”分编第388条第1款规定：“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，从而“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能”。由此，《民

法典》对保理交易采取了形式主义与功能主义相结合的立法方法，既尊重了当事人之间对应收账款融资交易模式和结构的选择，基于交易形式上的表象，将保理交易作为一类典型交易形态予以规定，又侧重于保理交易的经济功能和担保实质，基于一体调整动产担保交易的制度需求，将保理交易作为一类非典型担保交易形态加以看待。由此带来的问题是，就保理交易纠纷而言，在多大程度上和范围内应当适用或者类推适用《民法典》“物权”编“担保物权”分编的相关规则。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）对此已作相应政策选择。笔者不揣浅陋，拟就《民法典担保制度解释》起草中的争议问题一陈管见，以求教于大家。

一、形式主义与功能主义相结合之下保理交易的定性

      保理交易是一种以应收账款转让为基础的综合性金融服务方式。基于当事人的意志，保理交易存在着不同的架构。其中，基于应收账款债权未获清偿的风险是否在应收账款债权人与保理人之间发生移转，亦即应收账款债务人未清偿应收账款债权之时，保理人是否可以向应收账款债权人求偿，保理交易可分为无追索权的保理和有追索权的保理。无追索权保理以应收账款的彻底转让为核心，保理人受让应收账款并享有应收账款的全部清偿利益、负担应收账款不能受偿的风险，保理融资款实际上是应收账款转让的对价，即所谓保理人提供的“应收账款债务人付款担保”，但这并非保理交易本身的担保功能。因此，在无追索权保理中，应收账款的转让并无担保功能，不能由《民法典》第388条第1款的文义所涵盖，本文不将其纳入讨论对象。

     （一）形式主义之下的有追索权保理交易

      我国民法典奉行的交易类型化上的形式主义立法方法侧重于当事人就交易安排的表象，并依交易的形式在其不同部分予以规定。就应收账款融

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资交易而言，我国民法典在形式上采取了3种不同的法律结构：应收账款质押融资交易、保理交易、应收账款转让交易（应收账款证券化交易即以此为基础而展开），分别规定于“物权”编“担保物权”分编、“合同”编“典型合同”分编和“合同”编“通则”分编。此外，《民法典担保制度解释》还规定了应收账款让与担保。就保理交易，《民法典》第761条规定：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同”。这里，应收账款债权人向保理人转让应收账款为应收账款债权人的主给付义务，保理人向应收账款债权人“提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务”为保理人的主给付义务。正是这些主给付义务的独特性，才构成我国民法典将保理交易在形式上典型化的主要依据。

      保理交易在实质上是应收账款的转让与资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务要素的组合体，是以合同形式表现的应收账款转让与综合性金融服务的叠加，具有混合合同的属性。由此可见，保理交易具有融资功能、服务功能及保付功能，且服务功能并不以“应收账款管理”“应收账款催收”为限，资信调查与评估、信用风险控制等其他可认定为保理性质的金融服务亦应包括在内。但无论保理人提供何种服务，均须以应收账款的转让为前提。“保理合同必须具备的要素是应收账款债权的转让，没有应收账款的转让就不能构成保理合同”，除此之外，保理合同尚须保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务。

     《民法典》第761条并未明确保理人应提供4项服务中的哪几项即可构成保理交易。《民法典各分编草案》曾将本条规定为“保理人需提供4项服务中的至少两项”，但自《民法典各分编草案（二次审议稿）》开始不再

出现这一表述。即使其间有专家建议“保理人提供的服务至少要有第1款列举的4项服务中的两项”，但最终并未被采纳。多数学者认为，保理合同体现为“要素+任一偶素”的独特法律构造，应收账款转让是要素，提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保为偶素，要素必备，偶素择一与要素组合，才成立保理合同。监管规章、行业惯例和司法裁判也大多认定，这4项服务仅为或然关系，保理人提供其中一项服务即可构成保理交易。

      这里尚存疑问的是，“应收账款转让”这一要素加上任一偶素是否均构成保理交易？如以“应收账款转让”+“应收账款催收”为例。在这一交易结构中，保理人并未提供资金融通或者应收账款债务人付款担保等服务，其受让应收账款只是为了“应收账款催收”，即单纯受托代收应收账款。保理人的主给付义务，是收取或受领应收账款债权人（委托人）对应收账款债务人的应收账款，并将所收取或受领的款项交付予应收账款债权人。基于此，有学者认为，这一交易结构没有资金融通或者应收账款债务人付款担保，也就没有金融属性，因此并不是保理交易。这一交易结构在保理实践和司法实践中鲜有采用，《中国银行保险监督管理委员会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》也明确规定商业保理企业不得专门从事或受托开展与商业保理无关的催收业务、讨债业务。

      笔者认为，虽然绝大多数保理交易具有融资功能，保理交易也通常被解释为融资工具，但是保理交易首先是一种旨在促进贸易发展的服务，融资仅为次要的、可选择性的服务。正是基于此，国际保理商联合会2019年版《国际保理业务通用规则》第1条未将“是否出于融资目的”作为保理合同的要素之一。在我国，行业规范允许商业银行在保理业务中采取“应收账款转让”+“应收账款管理或者催收”这一交易结构。从教义法学的视角分析，此交易结构仍然不失为保理交易的一种类型。首先，这一交易模式

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以应收账款的转让为表象，已与委托合同相区分。其次，这一基于收款目的的转让并非纯粹的应收账款转让，也就不同于应收账款的彻底转让。如此，在应收账款债务人破产之时，一旦应收账款回购或者反转让条件成就，应收账款债权人即基于反转让取得标的应收账款。此际，应收账款债权人自可申报破产债权。最后，《民法典》第768条关于“既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款”的规定，已经承认非融资性保理。这里，“在担保性的保理中，涉及保理融资款，此时按照保理融资款的比例取得应收账款；而在服务性的保理中，并不涉及保理融资款，此时按照服务报酬的比例取得应收账款”。基于此，笔者赞成通说，即“应收账款转让”要素加上任一偶素均构成保理交易。只不过，“应收账款转让”+“应收账款管理或者催收”这一交易结构并不具有融资功能或者担保功能。笔者也不将此类交易结构纳入本文讨论的范围。

      应收账款融资交易的几种不同交易结构，并不存在本质上的差异，我国民法典本应就债权人权利的设立、公示、效力、优先顺位规则、违约救济采行大体一致的规则，但是基于立法上的便宜，我国民法典采取了不同的制度安排。例如，应收账款质押融资采取的是登记生效主义，不登记即应收账款质权不设立；保理交易采取的是登记对抗主义，保理合同生效，保理人即取得标的应收账款，但未经登记不得对抗第三人；应收账款转让作为债权转让的一种形式，在《民法典》“合同”编“通则”分编又没有规定以登记作为公示方法；应收账款的让与担保取得物权效力的前提是“完成财产权利变动的公示”。如此，各种交易模式不仅在交易规则上存在差异，而且相关规则之间的冲突明显存在，这些都亟须经由解释论的发展而消解。

     （二）功能主义之下的有追索权保理交易

      在我国民法典已经在形式上将保理交易典型化的情形之下，当事人的

权利和义务除了另有特别约定之外，自应依“保理合同”章的规定予以判断。由于该章仅仅6个条文并不足以全面反映保理交易的内容，因此准确把握有追索权保理的性质对我国民法典相关规则的解释与适用至为重要。对于有追索权保理的性质，持“应收账款转让说”者主张，有追索权保理交易是在应收账款转让的基础上增加了追索权的内容，其本质仍为应收账款的转让；持“应收账款让与担保说”者主张，有追索权保理交易的实质即为应收账款的让与担保，应收账款债权人将其应收账款转让给保理人，保理人受让取得应收账款，仅在于担保保理融资款的清偿，而非为了取得应收账款的溢价收益；持“间接给付说”者主张，在有追索权保理交易中应收账款转让的法律性质并非纯正的债权让与，而应认定为具有担保债务履行功能的间接给付契约。3种观点的争议主要在于：（1）保理人就其收取的应收账款是否负有清算义务。持“应收账款转让说”者主张保理人没有清算义务，持“应收账款让与担保说”者和持“间接给付说”者主张保理人有清算义务。（2）保理人实现其权利是否存在顺序。持“应收账款转让说”者和持“间接给付说”者主张，保理人应先向应收账款债务人主张应收账款债权，仅在保理人未获清偿之时才能向应收账款债权人主张权利；持“应收账款让与担保说”者主张，保理人既可以向应收账款债务人主张应收账款债权，也可以向应收账款债权人主张权利，两者之间并无顺序关系。

      为了减少分歧，《民法典》第766条对有追索权保理交易作了专门规定。从该条后句的文义来看，“保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人”。这一规定表明保理人应就其所收取的应收账款与保理融资款及服务报酬之间进行清算，保理人并未受让取得应收账款债权的完整权利。就此而言，保理人在有追索权保理交易中的权利已经不同于应收账款的转让。其中，应收账款虽然名义上已经转让给保理人，但是其目的

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在于担保保理人对应收账款债权人的保理融资款的清偿，并非为了取得应收账款的溢价收益。《民法典》第766条前句规定：“……保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权”。这一规定至少表明保理人在实现其权利时具有选择权，应收账款债权人与应收账款债务人之间对保理人的融资款债权而言，并不存在顺序利益。如此，保理人实现其在有追索权保理交易中的权利，已经不同于间接给付。“应收账款让与担保说”不仅揭示了保理人受让应收账款债权的担保功能，而且更为直接、明确地表明了保理合同与“物权”编“担保物权”分编之间的内在体系联系，更为可取。与应收账款让与担保交易不同的是，在有追索权保理中，保理人所受让的应收账款并非仅为保理人的融资款及其从债权提供担保，而是还为其中保理人提供其他金融服务的相关费用的清偿提供担保；保理人向应收账款债务人主张应收账款债权并不仅以保理融资款为限。

     《民法典》秉承功能主义立场，其第388条第1款将保理合同定性为非典型担保合同。可见，有追索权保理既不同于应收账款质押交易，也不同于应收账款让与担保交易，而属于担保交易的一种独立类型。其一，担保交易的从属性。在有追索权保理交易中，虽然只存在一个合同，但是保理人受让取得的应收账款债权（从权利）从属于保理融资款及服务报酬债权（主权利）。如此，保理人受让取得的应收账款债权为保理融资款及服务报酬债权的清偿提供担保，而不是应收账款债权人为应收账款债务人的债务清偿能力提供担保。其二，保理人实现其权利的顺序。在有追索权保理交易中，保理人所享有的权利既包括请求应收账款债权人返还保理融资款，也包括请求应收账款债务人清偿应收账款债权。有学者认为，在应收账款让与担保法律关系之中，保理人应首先请求应收账款债权人清偿债务。这是对让与担保交易的误解。依据《民法典担保制度解释》第68条的

规定，在主债务届期未获清偿的情形之下，债权人自可径行实现其让与担保权，且不以适用“实现担保物权案件”特别程序为限。在解释上，债权人基于主债务届期未获清偿的事实，当然可以向主债务人主张主债权。如此，债权人实现其权利并无先后顺序之分。有追索权保理交易自应作相同的解释。

     《民法典担保制度解释》第1条后句指出：“所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。”从整体上考察我国民法典保理交易规则体系不难发现，但凡涉及保理合同当事人之间具有相对效力的问题，我国民法典都将其置于“合同”编“典型合同”分编“保理合同”章中加以规定。基于《民法典》第388条第1款的规定，保理合同又被功能化为担保合同，由此带来的体系效应就是，在保理交易中涉及与担保功能相关的纠纷，即应适用或者类推适用我国民法典“担保物权”分编的相关规则。

二、保理交易中应收账款的特定化与真实性

      在保理交易中，应收账款债权人的主给付义务是应收账款的转让，客体也一定为应收账款。如此，如何界定应收账款的范围、如何在物权客体特定性原则之下把握应收账款的特定化与真实性，就成为理解保理交易担保功能的关键内容。

    （一）保理交易中应收账款的范围

应收账款本是会计学上的一个术语。根据《企业会计制度》《企业会计准则》的相关规定，应收账款是指企业因销售商品、提供劳务等经营活动，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项。我国法上对应收账款作出全面界定的是中国人民银行于2021年12月28日发布的《动产和权利担保统一登记办法》（以下简称《登记办法》）。《登记办法》第3条第1款规定：“应收账款是指应收账款债权人因提供一定的货物、服务或设施而获得的

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要求应收账款债务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的以及将有的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”但中国银行业监督管理委员会于2014年4月10日公布的《商业银行保理业务管理暂行办法》（以下简称《银行保理管理办法》）第8条又规定：“本办法所称应收账款，是指企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。”中国银行业协会发布的《中国银行业保理业务规范》第4条与《银行保理管理办法》第8条基本相同。这里明显对前述应收账款的内涵和外延进行了限缩。由此产生了非贸易背景下所产生的应收账款是否可以叙做保理业务的问题。

     《民法典》第440条和第761条明确规定“现有的以及（或者）将有的应收账款”均可叙做保理交易和权利质押交易。尚存疑问的是，两种交易之间在应收账款的范围上是否存在差异？《民法典》“权利质权”节和“保理合同”章关于应收账款的表述并无区别；《登记办法》规定的登记范围既包括保理，也包括应收账款质押，且对其中的“应收账款”作了统一的界定。基于此，保理交易和应收账款质押交易中的应收账款范围应作同一解释。不过，《银行保理管理办法》基于保理交易的贸易融资背景，强调保理交易的标的应收账款主要是基于贸易（提供商品或者服务）而产生。笔者认为，在我国民法典未就保理交易中的应收账款的范围作特别限定的背景下，不宜对其进行限缩解释。其理由有二：（1）出于增加融资渠道、优化营商环境、满足不同市场主体融资需求的目的。尤其是在应收账款债权人不能达到商业银行借款条件的情形下，可借道保理交易“因物称信”的属性获得融资支持。（2）秉承“法无禁止即为允许”的私法自治理念。在后颁布的《登记办法》一体规定应收账款范围的情形之下，在先颁布的监

管规章即应作相应修改。基于此，《登记办法》所规定的应收账款均可叙做保理业务。《登记办法》第3条第2款第2项和第3项分别将“提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权”“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权”纳入应收账款的范围。虽然此类基于行政许可所产生的权利在定性上尚存争议，但在解释上可认为，此类应收账款是集合债权，是债权人未来与具体的个别债务人之间的服务或劳务合同所可得产生的应收账款之和，具有将有应收账款的属性。与已存在基础法律关系的将有应收账款不同的是，此类应收账款的债务人不确定、具体数额不确定。

      就保理交易中的应收账款是否包括将有的金钱债权而言，实践中呈现出由“否定说”向“肯定说”的转变。《银行保理管理办法》第13条第1款明确规定，商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。在司法实践中有判决书据此认定，应收账款必须是确定的、已经存在的债权，从而否定未来应收账款保理的效力。但多数判决书认定，上述行政规章的禁止性规定并非法律、行政法规的强制性规定，不能据此否定标的为将来应收账款的保理合同的效力。基于此，《中国银行保险监督管理委员会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知》又删除了《银行保理管理办法》第13条第1款的前述禁止性规定；《民法典》第761条则明确承认以将有应收账款开展保理业务的有效性。

      在《民法典》第761条中，“现有的应收账款”与企业会计制度中的应收账款同其意义，即债权人基于双务合同已经履行其给付义务但对方尚未履行对待金钱给付义务之时的金钱债权。金钱给付义务的履行期限是否届至，均无不可，即使履行期限尚未届至的金钱债权，也属于以未来金钱给付为内容的现有应收账款。关于“将有的应收账款”究竟指什么，学术界和实务界争议较大。《银行保理管理办法》第13条第2款规定：“未来应收账

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款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款。”这一规定的文义涵摄范围较为狭窄，限于“提供商品、服务或者出租资产”等合同。

      学术界把将有的应收账款分为两类：一是已有基础法律关系的将有应收账款，如附生效条件、附生效期限、继续性合同所产生的将有应收账款，债权人自身的给付行为尚未完成但一旦完成即可产生的应收账款等；二是没有基础法律关系的纯粹的将有应收账款，如未订立合同的买卖、租赁、提供服务等产生的应收账款等。对于上述两类将有应收账款，在司法实践中对前者争议不大，但对后者则存在较大的争议。例如，有判决书认定：“没有基础法律关系便不存在应收账款，当事人约定以营业收入作为转让标的，且仅约定了债权产生的期间，对具体交易额、交易对象及所产生债权的性质均未作出约定，不应当认为具有确定性”。并据此否定了案涉将有应收账款保理合同的效力。但更多的判决书认定，只要将有应收账款具有合理可期待性和发生可能性，即应肯定相关保理合同的效力。这一多数观点还得到了学术界的支持。

      笔者认为，就将有应收账款签订保理合同的效力与保理人是否能就该应收账款主张权利是两个不同层次的问题。后者涉及案涉将有应收账款是否特定化及实际发生的问题。就将有应收账款签订保理合同，本属当事人意思自治范畴，将有应收账款是否具有合理可期待性和发生可能性，亦属保理人在从事保理交易之时的尽职调查范围，法律原则上无须予以否定。

    （二）保理交易中应收账款的特定化

      在将具有担保功能的保理合同界定为担保合同的情形下，保理人就其受让取得的应收账款享有的权利就具有了担保物权的属性。《民法典》第114条第2款规定：“物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。”保理人就其受让取得的应收账款享有的权利作为物权的一种，自然也是针对“特定的物”的权利。《民法典》第115条规定：“物包括不动产

和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”因此，应收账款作为权利的一种，基于法律的规定，也可以作为物权的客体。如此，保理人权利的客体——应收账款——也应达到特定化的标准。

     1. 物权特定原则在保理交易中的缓和

      与其他物权种类不同的是，担保物权的效力体现为，在担保物权可得实现之时，权利人可就“特定的物”进行变价并优先受偿。因此，作为物权法结构原则的物权（客体）特定原则，在担保物权制度中也就有了特殊性。在担保物权设立之时，标的财产仅须可得特定即可，但在担保物权实现之时，标的财产必须是特定的。在此背景下，《民法典》就标的财产的特定化问题作了相应的变通规定，其第427条第2款将质押合同内容中对标的财产的描述由《中华人民共和国物权法》（已废止）上的“质押财产的名称、数量、质量、状况”修改为“质押财产的名称、数量等情况”，这就允许了对应收账款进行概括描述。应注意的是，我国民法典的这一修改虽仅及于担保合同的内容，但在解释上，动产和权利担保登记簿上就标的应收账款的记载亦应允许概括描述。

      但是，允许对标的应收账款的概括描述并不是没有边界的，而是必须使他人能够合理地识别标的应收账款。也就是说，以应收账款叙做保理业务时，在保理合同中和登记簿上就应收账款的描述均应使他人能够将标的应收账款与债务人的其他应收账款进行区分，以达到担保权利客体特定的标准，如此方能使第三人清晰地判定据此描述的担保权利登记的范围，使担保权利具有对抗第三人的效力。《民法典担保制度解释》第53条在总结审判经验的基础上，对这一问题作了统一规定：“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立”。这里所说的“动产和权利担保合同”，自当涵盖保理合同。登记簿上对应收账款的描述，可以是概括描述，也可以是具体

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描述，但应达到合理识别标的应收账款的程度。

      2. 保理交易中应收账款特定化之标准

      关于对应收账款的描述是否达到特定化的程度，司法实务界争议较大。应收账款的常素包括：应收账款债权人、应收账款债务人、产生应收账款的基础法律关系、应收账款的发生期间、应收账款的数额等。应收账款的种类不同，这些常素的表现形式也不同。其一，应收账款债权人既是保理合同的当事人，也是应收账款债权债务关系的当事人，自是特定的。其二，对现有应收账款而言，应收账款债务人是确定的，但就将有应收账款而言，应收账款债务人可能是确定的也可能是不确定的。没有特定的应收账款债务人的，当事人只须载明相对特定的应收账款债务人。其三，产生应收账款的基础法律关系和应收账款的发生期间须为确定，应收账款的发生期间可由应收账款履行期限代替。其四，对现有应收账款而言，应收账款的数额是确定的或可得确定的，但就将有应收账款而言，应收账款的数额可能是不确定的。其中，“应收账款债权人”“产生应收账款的基础法律关系”“应收账款的发生期间”是要素，“应收账款债务人”“应收账款的数额”等是偶素。

      产生应收账款的基础法律关系，既包括销售、出租产生的债权，如销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；也包括提供医疗、教育、旅游等服务或劳务，能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；还包括提供贷款或其他信用活动，其他产生金钱给付内容的合同。这些基础法律关系具体表现为：其一，交易合同（包括未来的交易合同）。其具体描述为“应收账款债权人”“应收账款债务人”“合同标的”“合同编号”“应收账款履行期限”“应收账款的数额”“发票号码”（如有）。其概括描述为“应收账款债权人”“合同标的”“应收账款的发生期间”“应收账款债务人”（债务人不特定时

不指明此项），如“应收账款债权人2022年出租其所有的甲写字楼所产生的租金收入”，仅记载“债权人出租所产生的租金收入”即没有达到合理识别标准。其二，收费许可。其概括描述为“应收账款债权人”“收费项目”“收费许可证编号”“应收账款的发生期间”等，如“应收账款债权人自2022年1月1日至2022年12月31日期间的收费收入，收费项目为门诊收费、住院收费、治疗收费、药品收费、其他收费项目，收费许可证号为：***”。其三，特许经营许可。其概括描述为“应收账款债权人”“项目具体名称”“收费依据”“应收账款的发生期间”等，如“应收账款债权人自2022年1月1日至2022年12月31日期间的高速公路项目的收益权，项目具体名称是***，收费许可证号为：***”。值得注意的是，将有应收账款的特定化，并非在保理合同签订之时已经被特定化，而是在将有应收账款实际产生时能够被识别为被之前订立的保理合同所涵盖。

      3. 保理交易中应收账款未达到特定化标准之后果

      依据《民法典担保制度解释》第53条的规定，如果保理合同对标的应收账款的概括描述没有达到能够合理识别担保财产的标准，那么应当认定“担保不成立”。有学者认为，这里的“担保不成立”，指的是担保合同和担保物权均不成立。笔者认为，在物权变动的原因与结果相区分原则之下，所谓“担保不成立”是指担保物权不成立，其不影响合同效力。亦即保理合同对标的应收账款的概括性描述即使不满足“合理识别”的标准，保理合同的效力亦不受影响，但是保理人没有取得对标的应收账款的权利的，保理人就应收账款的担保物权不成立。

      值得注意的是，以不具备合理可期待性和发生可能性的将有应收账款为标的的“保理合同”，并不具备保理交易所必备的应收账款转让要件，不能进行保理交易，应以当事人之间真实的交易关系判断合同的效力和当事人的权利义务。这里所谓的合理可期待性和发生可能性是指虽然保理合同

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订立时该将有应收账款尚未产生，但是于保理合同确定的未来时点其将会产生，保理人对该应收账款有合理期待。

     （三）保理交易中应收账款的真实性

      确保应收账款的真实性是在保理交易中保理人控制交易风险的主要方法。《民法典》第763条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”这里，“应收账款债权人与债务人虚构应收账款”将导致基础交易合同不成立或者无效，除非保理人明知应收账款债权人与债务人虚构应收账款，保理合同的效力不因基础交易合同的不成立或者无效而受到影响。

     《民法典》第763条将除外情形界定为“保理人明知虚构”，在一定程度上表明立法者确立的保理人审查标准较低。这里的“明知”，应以一个普通人的常识作为判断标准。亦即保理人对基础交易合同或者应收账款确认书的审査，应采取形式审查标准，不应苛求保理人对产生应收账款的基础交易关系及所有可能的交易凭证进行实质审査，更不应苛求保理人去实地勘察。

      在保理实践中，保理人在尽职调查过程中通常会向应收账款债务人核实应收账款的真实性，由应收账款债务人在征询函或其他文书上确认该应收账款真实存在。此时，若应收账款债务人制造了虚假应收账款的外观，则应对据此产生信赖的保理人予以保护。对于此时的法律后果，《民法典》第763条并未作出明确的规定。“债权转让、应收账款质押以及保理三者具有密切的联系，一般认为，相关制度可以相互准用。”如此，类推适用《民法典担保制度解释》第61条第1款的规定，以现有的应收账款叙做保理业务，应收账款债务人向保理人确认应收账款的真实性后，不得再以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任。不过，应收账款债务

人的确认并不能排除保理人对虚构事实的明知，保理人不能仅因应收账款债务人的确认即全然不对应收账款进行任何的调查核实，在保理人完全可以通过成本较低的审核措施就能够发现应收账款不存在的情形下，即足以认定保理人明知应收账款不存在。

      值得注意的是，应收账款债务人在“应收账款转让通知回执”上签章是否构成对应收账款真实性的承认？有学者认为，应收账款债务人在“应收账款转让通知回执”上签章，仅表明其收到了该转让通知，并无承认债务的意思，也就不构成单方承认债务。应收账款债务人单方承认债务，须有向保理人表示愿意清偿应收账款债权的意思。笔者认为，此时仍须结合“应收账款转让通知”的内容对应收账款债务人的意思表示进行解释。虽然从保理交易的通常流程来看，保理人是先向应收账款债务人征询应收账款的真实性，而后签订保理合同，再通知应收账款债务人，但是也不排除保理人在“应收账款转让通知”中一并请求应收账款债务人确认应收账款的真实性。如果“应收账款转让通知”中已有此等文义，那么应收账款债务人在回执上签章即足以表明对应收账款真实存在的确认，应收账款债务人不得再主张应收账款并不真实存在的抗辩。

      保理人没有要求应收账款债务人对应收账款的真实性进行确认的，类推适用《民法典担保制度解释》第61条第2款的规定，保理人应就应收账款的真实存在负担证明责任。不过，应收账款债务人主张应收账款已经消灭的，表明承认应收账款的真实性。基于此，应收账款债务人应就该项抗辩负担证明责任。

三、保理人的违约救济权利

     《民法典》第766条前句规定了有追索权保理中保理人的两种权利行使方式，即“向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权”和“向应收账款债务人主张应收账款债权”。这里未予明确的是，保

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理人的两种返还请求是“先后请求”“择一请求”还是“同时请求”？对保理人之间的权利主张，应收账款债权人与应收账款债务人之间的责任形态是连带责任还是补充责任？

      就此，审判实践的争议较大。第一种观点是，保理人在其融资款债权届期未获受偿的情形下尚须先向应收账款债务人主张应收账款债权，只有在该主张无法实现的情形下，才能向应收账款债权人请求返还融资款。如此，在应收账款债权人与应收账款债务人之间，前者仅对保理人承担补充责任。第二种观点是，保理人在其融资款债权届期未获受偿的情形下，既可以向应收账款债务人主张应收账款债权，也可以同时请求应收账款债权人一并偿还保理融资款。应收账款债务人对保理融资款负有首要偿还责任，应收账款债权人在应收账款金额范围内承担连带清偿责任、共同清偿责任，但一方的履行导致另一方责任的扣减。第三种观点是，有追索权的保理属于具有担保债务履行功能的间接给付契约。只有在保理人行使追索权时明确表达出“反转让债权”的意思表示时才发生解除债权转让合同之法效果，保理人进而不得再向债务人主张债权。如果保理人在请求债权人返还融资款时并没有反转让债权的意思，而具有希望债权人与债务人一同承担债务的意思，那么其行使追索权后仍可以向债务人求偿。第四种观点是，追索权即为回购权，保理人行使此权利即丧失对应收账款债务人所享有的应收账款债权，该应收账款的债权人即刻回归为原债权人，保理人不得再向应收账款债务人求偿。

     （一）保理人实现其债权时的选择权

     《民法典》第766条前句的文义相当明确，在保理合同中约定的保理融资款和服务报酬债权到期时，如果应收账款债务人尚未清偿应收账款，那么保理人即在“向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权”与“向应收账款债务人主张应收账款债权”之间享有选择权。两

者之间在适用上并无先后顺序之分。《民法典担保制度解释》第66条第2款前段规定：“在有追索权的保理中,保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人为被告提起诉讼,人民法院应予受理。”这一规定即准确传达了《民法典》第766条的立法意旨。如此看来，前述第一种和第三种观点在我国民法典实施之后即无适用余地。

      值得注意的是，《银行保理管理办法》第10条将有追索权的保理交易的保理人向应收账款债权人主张权利的前提条件界定为“在应收账款到期无法从债务人处收回”；《中国银行业保理业务规范》第5条规定：“保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付”。有学者认为，保理人应先向应收账款债务人主张应收账款债权。“第一还款来源”之类的表述表明监管机关和行业协会警示保理人在叙做保理业务时关注应收账款本身的真实性和确定性，并不能当然得出保理人负有先行收取应收账款义务的解释结论。即使将“第一还款来源”之类的表述解释为保理人负有先行收取应收账款的义务，也因这些规定在我国民法典实施之后即无上位法的支撑，故应予以修正。

      《民法典》第766条前句“可以”“也可以”的条文表达，仅表明保理人可以“择一请求”，但并不能得出保理人可以“同时请求”的确定解释结论。就与保理交易同属非典型担保的融资租赁交易而言，《民法典》第752条就出租人权利的行使也使用的是“可以”“也可以”。2020年修正的《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条在承认出租人在“请求支付全部租金”与“解除合同，收回租赁物”之间享有选择权的前提下，将两者之间解释为“非此即彼”的关系，出租人不得同时主张两种违约救济路径。《民法典》第766条同第752条的表述一样，是否意味着保理人的违约救济路径亦应作非此即彼的解释？

      有学者认为，对《民法典》第766条应作与第752条相同的理解。其

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主要理由在于：保理人向应收账款债权人主张权利，如果不扣减或者放弃对应收账款债务人的债权，那么将构成“双重受偿”；如果保理人向应收账款债权人主张权利，那么应当返还应收账款债权，若其同时又向应收账款债务人主张应收账款债权，则两者本身存有矛盾。

      笔者认为，在有追索权保理的担保功能的视角下，保理人与应收账款债权人的主债权为保理融资款即服务报酬债权；保理人受让取得的应收账款债权系担保主债权之清偿。在此结构之下，保理人自可同时主张主债权和担保物权，一如应收账款质权人在应收账款质押融资交易下同时主张主债权和应收账款质权。由此，在有追索权保理中的所谓“追索”，实际上是保理人向应收账款债权人主张主债权的清偿。所谓“双层受偿”问题，产生于就保理人对应收账款债权人的追索权及对应收账款债务人的应收账款债权两者之间关系的不同解释。在所有担保交易关系中均存在权利人是向主债务人主张主债权还是向担保人主张担保权利的问题，无论是既有的担保物权制度安排还是在审判实践中所体现的诉讼结构，无不承认债权人（担保物权人）同时主张主债权和担保物权，只不过在判决书中予以清晰表述，首先判令债务人履行主债务，其次判令担保人承担担保责任，并说明债权人就担保财产的变价款优先受偿。在执行实践中并未出现“双层受偿”问题。由此可见，两者之间并非“非此即彼”的关系。基于此，《民法典担保制度解释》第66条第2款后段规定：“保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理”。这意味着《民法典担保制度解释》作了不同于前述融资租赁司法解释的安排，前述第一种、第三种和第四种观点在我国民法典实施之后亦无适用的余地。

     （二）保理人行使追索权各种形式之间的关系

      保理人行使追索权的各种形式之间的规范意旨相同，均在于使保理融资款得以清偿。《民法典》第766条将保理人可得向应收账款债权人行使

追索权的形式界定为“返还保理融资款本息”或者“回购应收账款债权”；《银行保理管理办法》第10条在这两种形式之外还增加了一种“向债权人反转让应收账款”形式。“回购应收账款债权”与“向债权人反转让应收账款”是“一体两面”的关系：“反转让”相对于“转让”而言，指的是保理人向应收账款债权人转让标的应收账款；“回购”是指应收账款债权人向保理人购回标的应收账款。不过，就非融资性保理而言，“反转让”相较“回购”更能表达无须支付对价的含义。

      保理人行使追索权的各种形式之间以“或者”相并而称，表明保理人就此享有选择权。无论保理人选择何种行使方式，只要其主张得以实现，保理人对应收账款债权人的保理融资款债权即因此而得以清偿。在应收账款债权人返还保理融资款的情形下，应收账款债权人先前转让给保理人的应收账款也因此而得以回购或者反转让；在应收账款债权人回购应收账款债权的情形下，由于“回购应收账款债权”的对价即为保理融资款减去保理人已向应收账款债务人收取的款项，因此保理人对应收账款债权人的保理融资款债权也得以清偿。在通常情况下，回购的效果是撤销保理人对标的应收账款的受让，并使应收账款债权人因未清偿的融资款而对保理人产生债务。这一债务仍由保理人就标的应收账款的担保权作担保，直至应收账款债权人通过向保理人付款、替换可接受的应收账款或以其他方式清偿其债务。由此可见，“回购应收账款债权”也只是“返还保理融资款本息”的另一种表达方式，“返还保理融资款本息”与“回购应收账款债权”并无本质的区别，均为保理人主张主债权的方式。前述第三种观点区分保理人行使追索权的方式而采取不同的处理方案，即无依据。

     （三）应收账款债权人与债务人对保理人权利主张的责任形态

      保理人的两种权利主张既可以“择一请求”也可以“同时请求”，仅具有程序法上的意义，并不当然表明应收账款债权人与应收账款债务人对保理

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人承担连带责任。因为尚有不真正连带责任、补充责任等两种解释选择。《民法典担保制度解释》第66条第2款后段规定：“保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理。”“可以受理”的法政策选择依据在于，有追索权保理“既然具有担保功能，在诉讼中，也应当参照担保的规定处理。根据《民法典担保制度解释》第26 条的规定，一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理。参照该规定，保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人，人民法院也可以受理”。这似乎表明，应收账款债权人对应收账款债务人而言存在顺序利益，保理人须先向应收账款债务人主张应收账款债权，未获清偿之时才能向应收账款债权人主张融资款债权，一如一般保证。

      也有论者认为，在法律没有直接规定且当事人没有明确约定应收账款债权人与应收账款债务人之间承担连带责任的前提下，应收账款债权人将标的应收账款转让于保理人之后，应收账款债务人对保理人承担第一顺位还款责任，应收账款债权人仅在应收账款债务人未能清偿的范围内承担补充责任。这一补充责任不同于一般保证中保证人的补充责任。“融资申请人（债权人）并不享有先诉抗辩权。债务人不能清偿应当理解为到期后保理商向债务人要求履行而未获清偿这一客观事实，而无须以诉讼等方式提出，也不要求客观不能清偿。”这种解释颇值商榷。

      第一，在将有追索权保理中保理人就其取得的应收账款的权利功能化为担保物权之后，应收账款债务人并不负担对保理人的第一顺位还款责任。此时，保理人的权利实现自应参照担保物权的规定而非参照一般保证的规定处理。与在一般保证交易中保证人对主债务人存在顺序利益不同，物上担保交易中的物上保证人对主债务人均无顺序利益可言。《民法典》第386条、第394条、第425条关于担保物权、抵押权、动产质权的定义性法条将担保物权的实现条件均界定为“债务人不履行到期债务或者发生

当事人约定的实现担保物权（抵押权、质权）的情形”。这里对债权人实现其债权，在向主债务人主张主债权与向物上保证人行使担保物权之间并无顺序上的限制，债权人自可参酌具体情形自由选择。《民法典担保制度解释》第45条第3款特别规定：“债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。”这表明在以诉讼方式实现担保物权时，债权人应当同时主张主债权和担保物权。其正当性在于方便查明担保物权所担保的主债权，进而确定担保物权优先受偿的范围，以提高诉讼效率。在有追索权的保理纠纷中，自应作相同的理解。

      第二，基于应收账款债务人不清偿债务的事实状态，保理人即可向应收账款债权人主张权利，这已经脱离了补充责任的文义。“不能清偿”不同于“不清偿”，指的是就债务人方便执行的责任财产强制执行仍然未获清偿的情形。实际上，应收账款债务人未清偿应收账款是保理人行使其权利的条件之一。在此条件已经成就的情形下，仍然强制性地要求保理人先向应收账款债务人清偿应收账款债权，只有在应收账款债务人不清偿时，才能向应收账款债权人主张权利，实属多余。

四、结 语

     我国民法典就保理交易采取了形式主义与功能主义相结合的立法方法，既将其作为一类典型交易形态予以专章规定，又在把握其担保实质的基础上将其作为非典型担保交易形态加以看待。如此处理的理论基础在于，在我国民法典“物权”编所确立的体系结构下，担保物权就被定位于在他人财产上所设立的定限物权，权利移转型担保以权利的移转为其形式要件，在表象上系以自己的财产起着担保作用，也就无法定位为定限物权（担保物权）；保理交易等起着担保功能的非典型担保交易也就无法植入既有的担保物权体系之中。形式主义之下保理交易本是框架性合同，融合了债权转让合同（包括应予准用买卖合同的情形）、借款合同、委托合

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同、担保合同等各种要素。但我国民法典“保理合同”章的6个条文并未完全反映不同保理交易架构下当事人的权利义务体系，尚须结合框架性合同项下的其他典型合同予以体系解释。在功能主义之下，保理交易强调对具有相同功能的担保交易应予平等对待，虽然保理交易在形式上与其他应收账款融资交易存在区别，但是其中涉及担保功能发生的纠纷自应适用或类推适用我国民法典“担保物权”分编的相关规则。保理交易“涉及担保功能发生的纠纷”主要包括以下几个方面：物权（客体）特定化原则的缓和适用规则，未经登记不得对抗善意第三人的范围和效力规则，权利竞存时的优先顺位规则，违约救济规则。就保理交易而言，最相类似的担保交易是应收账款质押融资交易，就后者而言，我国民法典上的制度供给相较保理交易更少。如此即增加了保理交易对担保物权规则的适用或者类推适用上的困难，由此而引发的解释论问题还有很多。就其中保理交易与其他担保交易相竞存时的优先顺位规则、将有应收账款的特殊问题、通知在保理人权利实现中的法律意义、主债权诉讼时效对保理人权利实现的影响、保理人权利的庭外实现等问题，本文并未涉及，留待以后撰文讨论。

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专项债券管理使用负面清单

（2023年版）

 

一、项目申报和投向方面

1.不得超越项目收益实际水平过度融资。（厅字〔2019〕33号）

2.将专项债券严格落实到实体政府投资项目，不得将专项债券作为政府投资基金、产业投资基金等各类股权基金的资金来源，不得通过设立壳公司、多级子公司等中间环节注资，避免层层嵌套、层层放大杠杆。（厅字〔2019〕33号）

3.市场化转型尚未完成、存量隐性债务尚未化解完毕的融资平台公司不得作为项目单位。（厅字〔2019〕33号）

4.严禁新增专项债券资金用于可完全商业化运作的产业项目。（财预〔2020〕4号）

5.已发行专项债券资金实际支出比例过低的项目，以及审计监督检查发现问题尚未全部整改完毕的项目，不得继续申报下一年度新增专项债券需求。（津财债务〔2022〕86号）

6.严禁举债搞形象工程、面子工程、“政绩工程”。（财办预〔2019〕238号，财预〔2020〕94、95号）

7.坚持不安排土地储备项目、不安排房地产相关项目、不安排产业项目。（财办预〔2020〕18号、财预〔2020〕94号）

8.不得违规用作项目资本金。（财金〔2018〕54号）（专项债券资金可用于资本金的领域：铁路、收费公路、干线和东部地区支线机场、内河航电枢纽和港口、城市停车场、天然气管网和储气设施、城乡电网、水利、城镇污水垃圾收集处理、供排水、新能源项目、煤炭储备设施、国家级产业园区基础设施13个领域。财预〔2022〕120号）

9.不得安排融资平衡方案不合理不科学的专项债项目。（财预便〔2021〕8号）

10.不得安排申报不实、打捆申报无法对应到具体项目的专项债项目。（财预便〔2021〕8号）

11.严禁跨地区申报项目。（财预便〔2021〕8号）

12.已纳入城镇棚户区改造计划、拟通过拆除新建（改建、扩建、翻建）实施改造的棚户区（居民住房），以及居民自建住房为主的区域和城中村等，不属于老旧小区范畴。（建办城函〔2019〕243号）

13.高风险地区（上年度债务风险等级评定为红色的省本级、市本级和县区）禁止类项目：一是城市轨道交通项目；二是除卫生健康（含应急医疗

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救治设施、公共卫生设施）、教育（学前教育和职业教育）、养老以外的其他社会事业项目；三是除供排水、供热、供气以外的其他市政基础设施项目；四是棚户区改造新开工项目；五是新型基础设施：除公共服务信息化以外的其他新型基础设施项目。（财预〔2021〕115号、发改投资〔2022〕1440号）

14.严禁包装项目，包括虚增或扩大项目收入收益、虚列已通过审批事项等。（财办预〔2021〕209号）

15.国家允许申报的核准制、备案制项目，需同时满足以下要求：一是已有能够证明该项目系政府主导项目的文件，包括党委、政府会议纪要、批复文件等；二是不得申请专项债券资金用作项目资本金；三是项目预期收益应全部体现为专项收入，不得为政府性基金收入；四是申请专项债券需求原则上不得超过项目总投资的50%。（津财债务〔2022〕86号）

16.不得采取以函代证等方式代替立项审批。（津财债务〔2022〕86号）

17.不得重复申报建设项目，严禁将已申报过专项债券资金的项目内容纳入其他项目再次申报。（津财债务〔2022〕86号）

18.严禁通过虚构项目收入来源、依赖财政补贴等方式虚增夸大项目收入收益，严禁将没有客观必然联系、不属于项目自身收益的收入作为偿债来源，不得为包装项目出台任何与项目相关的财政补贴政策。（津财债务〔2022〕86号）

19.审批制项目申请专项债券资金原则上不超过项目可研批复总投资的80%，已批复初步设计的原则上不超过初步设计概算总投资的80%。（津财债务〔2022〕86号）

20.专项债券项目偿债来源既有土地出让收入又有专项收入的，土地出让收入原则上占比不超过60%。以土地出让收入作为偿债来源所对应的专项债券部分，发债期限原则上不超过5年，最长不超过7年，通过含权方式发

行。（津财债务〔2022〕86号）

二、资金使用和管理方面

21.地方政府及其所属部门不得在预算之外违法违规举借债务，不得以支持公益性事业发展名义举借债务用于经常性支出或楼堂馆所建设，不得挪用债务资金或改变既定资金用途。（国发〔2014〕43号）严禁债券资金违规用于楼堂馆所和形象工程、政绩工程建设，防止“萝卜快了不洗泥”。（财预〔2022〕120号）

22.严禁将新增专项债券资金用于置换存量债务。（财预〔2020〕87号、94号）

23.新增债券资金不得用于偿还债务。（财预〔2020〕87号、94号）不得使用债券资金偿还隐性债务。（财办预监〔2022〕55号）

24.新增专项债券资金依法不得用于经常性支出，严禁用于发放工资、社保缴费等人员支出、公用支出，单位运行经费、发放养老金、支付利息、发行服务费、企业补贴等。（财预〔2020〕4号、77号、87号、94号）

25.不得采取定期存款、协定存款、通知存款、购买理财产品等方式存放债券资金。（财库〔2017〕76号）

26.严禁将债券资金滞留国库或沉淀在部门单位，同时严禁“一拨了之”、“以拨作支”。（财预〔2020〕87号）不得通过签订补充协议预付专项债券资金提高支出进度，不得通过设立第三方资金账户“以拨代付”提高支出进度。财政部门和项目主管部门要加强对专项债券资金拨付的审核，严禁“一拨了之”、“以拨作支”。（津财债务〔2022〕61号）

27.严禁违规用于归垫除国库垫款以外的前期支出。（财预便〔2021〕8号）

28.严禁违规用于支付贷款利息。（财预便〔2021〕8号）

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29.严禁违规用于支付各类保证金、诚意金等。（财预便〔2021〕8号）

30.严禁违规用于回购收购已竣工或拖欠工程款的项目。（财预便〔2021〕8号）

31.棚改专项债券资金只能用于棚改项目建设，不得用于偿还棚改债务，不得用于货币化安置，不得用于政策性补贴。（财办预〔2020〕46号）

32.不得盲目举债铺摊子。（财预〔2021〕177号）

三、偿还本息方面

33.专项债券利息必须通过地方政府性基金收入和专项收入支付，禁止借债付息，避免债务“滚雪球”式膨胀。（财预〔2018〕161号）

34.专项债券对应的项目取得的政府性基金或专项收入，应当按照该项目对应的专项债券余额统筹安排资金，专门用于偿还到期债券本金，不得通过其他项目对应的项目收益偿还到期债券本金。（财预〔2017〕89号）

四、其他方面

35.严禁将专项债券对应的资产用于为融资平台公司等企业融资提供任何形式的担保。（财预〔2017〕89号）

36.年度预算中，未足额保障“三保”、债务付息等必保支出的，不得安排资金新设基金。（财预〔2020〕7号）

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中国银保监会关于中国长城资产管理股份有限公司发行金融债券的批复

中国长城资产管理股份有限公司：

《中国长城资产管理股份有限公司关于发行2023年金融债券的请示》（中长资报〔2023〕19号）收悉。经审核，现批复如下：

一、同意你公司发行总额不超过600亿元人民币的金融债券。

二、你公司应加强资金用途管理，发行金融债券募集的资金应用于置换存量融资。

三、你公司应严格遵守《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》等有关规定，做好金融债券发行和信息披露等工作。

四、你公司应于金融债券发行完毕后一个月内将有关发行情况向银保监会书面报告。

中国银保监会

2023年3月6日

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综合

本文转自微信公众号：最高判例指引

      最高人民法院认为，盛尊公司为利招公司成立的一人有限责任公司。利招公司二审期间，向本院提交了2016年至2018年利招公司的《审计报告》和2016年至2019年盛尊公司的《审计报告》。拟证明利招公司与盛尊公司之间的财产是各自独立的，利招公司不应对盛尊公司的债务承担连带责任。

      本院认为，上述《审计报告》等证据仅能反映公司的负债及利润情况，该证据不能反映利招公司与盛尊公司的财产走向情况，不足以证明利招公司的财产独立于盛尊公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条有关“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，利招公司依法应对盛尊公司的债务承担连带责任。

      案例索引：案号：（2020）最高法民终727号；裁判日期：二Ｏ二一年六月二十一日。

      最高人民法院认为，庞华虽提交了会计师事务所出具的华洋公司审计

报告等证据材料已证明公司财产独立，但根据本院二审查明的事实，以上审计报告对可通过公开查询获知的案涉执行债务都没有纳入华洋公司的资产负债表，存在明显的审计失败情形，依法不能采信。

      华洋公司成为一人有限公司后，违反公司法第六十二条的规定，没有在每一会计年度终了时编制财务会计报告并经会计师事务所审计。以上审计失败情形的发生，已足以表明公司财务管理混乱，庞华作为公司唯一股东，应当承担公司财产混同的不利后果。

      另外，本院作出的（2015）民一终字第13号民事判决书亦指出，庞华控制的华洋公司和九顶塔公司亦存在财产混同，因而准许就华洋公司的案涉债务对九顶塔公司名下财产进行执行，以上事实足以证明庞华滥用公司法人独立地位逃废债务。根据公司法第六十三条的规定，庞华应当对华洋公司的债务承担连带责任。

      案例索引：案号：（2020）最高法民终1240号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年十二月三十一日。

      最高人民法院认为，瑞丰公司的唯一股东是冀东公司，冀东公司如不能证明瑞丰公司的财产与其财产相互独立，应对瑞丰公司的债务承担连带责任。冀东公司、瑞丰公司在一审中提供了验资报告和审计报告，虽可以证明工商注册或者变更登记时公司的出资等客观情况，但不能证明瑞丰公司的财产独立于冀东公司的财产。

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本案二审期间，冀东公司提交了瑞丰公司年度审计报告、会计报表、人员结构和经营合同，审计报告系瑞丰公司单方委托进行审计，审计报告显示瑞丰公司财务报表按照企业会计准则的规定编制，公允反映了公司2015年度和2017年度的经营成果和现金流量等企业基本情况，但不能证明冀东公司财产独立于瑞丰公司财产。

      公司的会计报表、人员结构和经营合同，可以表明公司具有法人资格并对外独立从事经营活动，但无法证明其财产与股东财产相互独立。对于上述证据，本院不予采信。一审法院认定冀东公司对瑞丰公司的债务承担连带责任，并无不当。

      案例索引：案号：（2019）最高法民终203号；裁判日期：二Ｏ二Ｏ年三月十一日。

      最高人民法院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条对一人有限责任公司财产独立的事实，确定了举证责任倒置的规则，即一人有限责任公司的股东应当举证证明公司财产独立于股东自己的财产。在其未完成举证证明责任的情况下，应当对公司债务承担连带责任。此为法律对一人有限责任公司的特别规定，应当优先适用。

      本案中，从举证情况看，能源公司虽提交了置业公司2013年度和2014年度的审计报告以及所附的部分财务报表，但从审计意见的结论看，仅能证明置业公司的财务报表制作符合规范，反映了公司的真实财务状况，无法证明能源公司与置业公司财产是否相互独立，不能达到能源公司的证明目的。

      而且，根据审计报告所附的资产负债表，2013年10月15日置业公司成立后，即有对张家口华富财通公司投资款2900万元，与能源公司在本院二审庭审中关于置业公司只开发案涉国储大厦，无其他业务和对外活动的陈述相矛盾。

      能源公司与睿拓公司的《股权转让合同》第三条约定看，不管是能源公司还是睿拓公司，与置业公司的财务均不是独立的，在股权转让中，双方又将置业公司的财产进行了处置。

      因此，在能源公司未能提供充分证据证明的情况下，其应当对置业公司的债务承担连带责任。

      案例索引：案号：（2019）最高法民终1093号；裁判日期：二Ｏ一九年十二月三十一日。

      最高人民法院认为，上岛公司系股东为陈湘华的一人有限公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”规定，陈湘华应当举证证明自己的财产与上岛公司的财产相互独立，否则其应当对上岛公司应负本案的债务承担连带责任。

      本案二审中，陈湘华与上岛公司共同提交了上岛公司企业法人营业执照、该公司验资报告书等证据，拟证明上岛公司设立时，陈湘华已将该公司注册资金全部投资到位，之后又于2006年投资300万元开办了上岛咖啡白龙南路店，上岛公司的财产独立于陈湘华的个人财产。

      上述证据仅为有关陈湘华对上岛公司注册资金投资到位的证据，不属于证明上岛公司经营中与陈湘华个人财产是否独立的证据，原审判决认定上述证据不能证明上岛公司的财产独立于陈湘华自己的财产正确。

原审法院再审本案中，上岛公司提交了该公司2002年度至2009年度的审计报告、上岛咖啡白龙南店2006年9月至2007年2月的税收转账凭证，用以证明上岛公司的财产与陈湘华个人财产相互独立。

      关于上述2002年度至2009年度审计报告的证明效力，首先，本案一审判决作出后，上岛公司不服该判决提出上诉时，陈述其对案涉房屋有300万元的投入，但是上述审计报告中并未反映上岛公司该项投入。

      其次，根据原审查明的事实，2005年10月11日，上岛公司与方园公司、伟程物业公司签订《租赁合同》后，上岛公司即向伟程物业公司交纳了租房押金5万元，上岛公司并使用《租赁合同》项下的房屋经营上岛咖啡白龙南店，房屋租金和物业管理费交付到2007年1月底，至2009年5月上岛咖啡白龙南店停止营业。同样，上述审计报告中亦未反映该两项投入及经营的情况。

      就上述审计报告中未反映上岛咖啡白龙南店经营情况的原因，第一，上岛公司在原审中述称“上岛公司是与方园公司签订合同的主体，但上岛咖啡白龙南店承包给了员工符春经营，由符春装修投资及经营管理，与上岛公司无关，故上岛咖啡白龙南店的财务在上岛公司财务上没有反映并无不当”。按照这一陈述，上岛公司与符春应当成立内部经营承包合同关系。在此情形下，上岛公司向符春收取承包经营费既符合其商事主体的性质，也符合正常的商业逻辑。上岛公司关于将上岛咖啡白龙南店承包给符春后，该店的经营与其无关，不应在上岛公司财务报表中反映的主张并不符合常理。

      第二，原审中，符春陈述上岛咖啡白龙南店是其与合伙人林燕经营的

加盟店，因他们是上岛公司的老员工，虽然加盟需要加盟费，但老板（江裕昌）给他们免除了该费用。根据符春的陈述，上岛公司与符春之间形成特许经营合同关系。在此情形下，符春作为被特许人使用案涉房屋经营上岛咖啡白龙南店，亦应向上岛公司支付相应的特许经营费即加盟费。虽然符春表述因其为上岛公司的老员工，老板因此免除了加盟费，但正因为符春与上岛公司之间存在的这种特殊关系，所以符春上述陈述并不足以令人信服。

      第三，本院再审庭审中，虽然陈湘华陈述上岛公司与符春经营的上岛咖啡白龙南店之间没有任何关系，双方也不是加盟关系，但因陈湘华的陈述与上岛公司以及符春在原审中的陈述明显矛盾，本院对于陈湘华的上述陈述不予认定。据此，不论上岛公司与符春之间实际属于哪种法律关系，或者是上岛公司曾经主张的内部经营承包关系，或者是符春所述的加盟关系，符春都应向上岛公司支付相关费用才是符合正常商业逻辑的行为。陈湘华、上岛公司关于上岛咖啡白龙南店实际由符春经营，与上岛公司无关，该店的投资、经营情况不应该反映到上岛公司的财务账目上，因而上述审计报告中也不应该反映该店的经营状况的主张，不能成立。

      第四，上述审计报告中，其中2009年、2010年、2011年的审计报告均表述了有关保留意见，主要保留意见一是审计单位对上岛公司2008年、2009年、2010年度的货币期末余额未能取得银行存款对账单、未对库存现金进行盘点，未实施其他替代程序以获取充分、适当的审计证据；二是审计单位受审计条件限制对存货期末余额未进行盘点；三是对固定资产受审计条件限制未进行盘点；四是对主营业务收入、成本及营业费用受审计条件限制未能核实。

      由此，上述审计报告中虽有上岛公司财务报表已经按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了该公司当年

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度的经营成果的表述。但是，根据本案事实，上岛公司租赁案涉房屋后，对该房屋投入了300万元并利用该房屋经营上岛咖啡白龙南店，而对该投入及经营状况，上述审计报告中均未有反映，且审计报告中亦明确表述对审计的部分内容有保留意见。

      因此，上述审计报告没有全面反映上岛公司的实际经营及财务状况，凯成公司据此主张上述审计报告不能完整、真实的证明上岛公司的财务状况，不能证明上岛公司的财产独立于其股东陈湘华个人的财产，有事实依据。原审判决认定上岛咖啡白龙南店的装修经营及投入情况未在上述审计报告中体现符合实际情况，并依据上述审计报告认定上岛公司的财产独立于陈湘华自己的财产，陈湘华不应当对上岛公司应负的本案债务承担连带责任，认定事实缺乏证据证明，适用法律不当，本院予以纠正。

      案例索引：案号：（2016）最高法民再318号；裁判日期：二Ｏ一九年六月二十五日。

      最高人民法院认为，从一人有限责任公司股东法人人格否认的构成要件看，新力公司为一人有限责任公司，北部湾港股份公司系其唯一股东。本案一审中，北部湾港股份公司已提交《专项审计报告》证明其与新力公司财产相互独立，不存在混同，且该证据与新力公司年度审计报告等在案证据相互吻合，北部湾港股份公司已完成相应举证责任。本案在案证据足以认定相关事实，无需进行鉴定，故本院对瓮福国际提交的鉴定申请不予支持。

      案例索引：案号：（2017）最高法民终569号；裁判日期：二Ｏ一八年七月十三日。

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您提出的《关于对金融机构适用表见代理作出特别规定的建议》收悉。经商中国人民银行、中国银保监会，现答复如下：

　　您就金融机构工作人员违法违规越权私自加盖金融机构印章或使用伪造的金融机构印章，以金融机构名义对外提供担保法律责任认定中存在的问题以及问题产生的原因进行了深刻分析，并建议最高人民法院对金融机构工作人员适用表见代理问题进行深入调研，增加金融活动相对人审慎审查义务的规定，对我们下一步更好地依法保护金融机构合法权益具有积极的指导意义。

　　一、司法裁判认定的难点

　　民商事案件中表见代理制度的司法适用一直是人民法院的关注重点。从检索的案例可以发现，在适用表见代理规则时，客观上出现不同审级法院基于相同的案件事实作出不同的认定，并且法院论证的理由均有一定合理性的情况。涉表见代理案件具有裁判标准较难明确、裁判权空间较宽的特点。为此，2009年7月，最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称2009年指导意见）,就

表见代理的构成要件以及相对人善意且无过失的判断标准进行了规定（第13条、第14条）。一些地方法院也就表见代理出台了地方性司法文件，如上海市高级人民法院2012年制定《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》、江苏省高级人民法院2005年发布《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》。可见，人民法院通过制定裁判规则、发布典型案例等方式逐步统一表见代理规则的法律适用。

　　表见代理规则的法律适用在司法实践中存在较大争议，主要原因有二：：一是对于表见代理构成要件上的争议。学界有观点认为，表见代理的构成还要求被代理人具有可归责性。如被代理人过失行为使相对人确信代理人有代理权，在相对人善意的情形之下，表见代理行为的法律效果归属被代理人，反之则不归属被代理人。学术界对于表见代理构成要件的争议影响了司法实务，核心争议在于认定表见代理构成要件当中是否应当考虑被代理人的过失或者可归责性。由此，司法实践中亦有裁判开始将被代理人的可归责性作为表见代理的构成要件。前述江苏省高级人民法院的司法文件中，就将被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错作为认定表见代理的条件。但无论是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）编纂时的立法政策还是《民法典》颁布后最高人民法院的司法政策，一直坚持表见代理的规范目的在于保护交易安全，不至于使没有过失的相对人劳而不获，被代理人实施民事法律行为时是否有过失，并非认定表见代理的构成要件。法律规则的创设以及法律适用离不开对裁判结果妥当性的评价，表见代理规则的制度价值在于保障商事交易安全，但在此过程中如何更好地保护被代理人的合法权益，如何平衡不同主体之间的利益，存在不同的价值取舍。

　　二是对于相对人善意无过失的标准难以明确。最高人民法院2009年

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指导意见提出认定相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合担保合同缔结和履行过程中的各种因素综合判断相对人是否尽到合理注意义务，包括合同缔结地点、以谁的名义签字、签章真伪、交易方式等各种因素。这亦客观上反映出认定合同相对人是否属于善意且无过失需要个案中法官就具体案件具体分析判断，较难形成统一、普遍的认定标准。与此类似的情况也发生在对表见代表的认定上。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条至第23条对公司为他人提供担保的有关处理规则进行了规范，其中法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的构成越权代表，人民法院应当区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。上述会议纪要强调相对人的善意是对公司担保决议文件进行了形式审查，要求尽到必要的注意义务，标准不宜太严苛。2020年底发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第七条第二款则将善意解释为相对人已对公司决议进行了合理审查，并且说明合理审查就是要进行有限的实质审查，即对相对人善意与否的判断标准提出了更为严格的要求。

       二、当前司法裁判的主要观点

　　根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第28条的规定，同时符合下列条件的，人民法院可以认定为《民法典》第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。该条是当前最高人民法院关于表见代理规则的最新规定，我们从以下几个方面作进一步说明。

　　1.构成表见代理，相对人必须是善意无过失，即相对人不知道行为人