法制视野2021年第一期 总第89期

2021年第一期

总第89期

法务部

“这就是中方立场”

劳动合同"解除"写成"终止"，法院判公司违法

      美国时间3月18日至19日，中共中央政治局委员、中央外事工作委员会办公室主任杨洁篪，国务委员兼外长王毅在安克雷奇同美国国务卿布林肯、总统国家安全事务助理沙利文举行中美高层战略对话。双方围绕各自内外政策、中美关系以及共同关心的重大国际地区问题进行了坦诚、深入、长时间、建设性的沟通。双方认为对话是及时的、有益的，加深了相互理解。

        此外，中方就多个问题表明立场。

        2、“中国共产党的执政地位和制度安全不容损害，这是不可触碰的红线。”

        3、“任何人不能剥夺中国人民追求美好生活的权利。

        4、中国不会将自己的民主制度和价值观强加给其他国家，同时坚定维护自身政治制度和价值观念，反对动辄拿人权问题作幌子对中方指责抹黑，干涉中方内政。“

       5、“我们一贯主张，国家无论大小、贫富、强弱，都是国际社会平等一员，不能说谁的胳膊粗、拳头大谁说了算，更不能以大欺小、恃强凌弱。”

         6、“中美关系的本质是互利共赢而不是零和博弈。中美两国并不必然相互构成威胁，差异分歧并不构成中美对抗的理由，中美双方谁都无法承受冲突对抗的后果。”

聚焦社会 

"这就是中方立场"

聚焦社会 

      7、“中美两国有责任、有能力、有智慧找到不同政治制度大国相处之道，这将是中美两国为人类文明作出的历史性贡献。”

       8、“中方敦促美方消除上届政府对华错误政策影响，同时制造避免制造新的问题。”

       9、“台湾问题事关中国主权与领土完整，涉及中国核心利益，没有任何妥协退让余地。”

       10、“把‘种族灭绝’的帽子戴到中国头上，是本世纪最大的谎言，我们不接受带着偏见、居高临下、像教师爷一样到新疆去搞所谓‘有罪推定’式的调查。"

      "中美都是大国，在抗击疫情、实现复工复产、应对气候变化等方面有很多共同利益。希望美方改变零和博弈思维，放弃“长臂管辖”等错误做法，不要滥用国家安全概念干扰两国正常贸易往来。中美两国应当同亚太各国都发展良好关系，应该有共同的朋友，这才是21世纪的处世之道。"

      "台湾、香港、新疆都是中国领土不可分割的部分，中方坚决反对美方干涉中国内政行径，并将继续作出坚定回应。美国没有资格居高临下同中国说话，中国人不吃这一套。与中国打交道，就要在相互尊重的基础上进行。历史会证明，对中国采取卡脖子的办法，最后受损的是自己。"

       1993年9月，孙丽进入金龙公司工作，劳动合同期限至2019年10月31日。2017年3月23日，孙丽以强直性脊柱炎为由向公司请假，公司予以批准，请假期间为2017年3月23日至2017年4月21日。2017年4月22日，孙丽再次以强制性脊柱炎为由向公司请假，公司予以批准，请假期间为2017年4月22日至2017年5月1日。

        2017年10月13日，公司向孙丽下发通知，认为“其自2017年5月2日起，未到公司报到，也未办理请假手续，请接到通知后三日内综合办办理相关手续。如按期不到公司报到，从2017年5月2日计算旷工时间，我公司将按照《劳动合同法》相关条款进行处理。”2017年10月17日，孙丽应公司要求回公司报到，但以上班时间太长，其身体状况不能胜任为由要求重新安排岗位未获准许，未继续在原工作岗位上班。2017年11月1日，公司向集团工会委员会作出《关于对孙丽旷工的拟处理意见》，认为“自2017年5月2日旷工，期间多次电话通知其到公司办理手续。           

     2017年10月13日，公司向孙丽邮寄送达了报到通知，孙丽收到通知后仍连续旷工，严重违反公司的规章制度。根据《考勤及休请假管理规定》的有关规定，决定与孙丽解除劳动合同。”2017年11月3日，工会作出《“关于对孙丽旷工的拟处理意见”复函》，同意因旷工与孙丽解除劳动合同。 

     2017年11月6日，公司向孙丽邮寄送达了《劳动合同终止通知书》，认为其自2017年5月2日至今未到公司报到，已经通知本人期间按照旷工处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，现公司决定与你解除劳动合同，终止劳动关系。请自收到本通知之日起十日内到公司办理相关手续。2017年11月24日，公司下发《关于与孙丽解除劳动合同的决定》，决定与孙丽解除劳动合同，终止劳动关系。

       2017年12月5日，孙丽向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁要求继续履行劳动合同。2018年5月10日，仲裁委作出裁决，认为孙丽在身体欠佳不能正常工作，但不履行请假手续单方提供的情况已经构成旷工事实，但公司下达“劳动合同终止通知书”不符合法律规定，裁定撤销公司于2017年11月6日作出的“劳动合同终止通知书”，双方劳动合同继续履行。公司不服劳动仲裁裁决，诉至法院。

        一审法院：孙丽确实构成旷工，但公司下达的是“劳动合同终止通知”，属程序错误，应当予以纠正。

一审法院认为：双方争议的焦点在于：1、孙丽是否构成旷工；2、对公司下达的“劳动合同终止通知书”的理解。

      第一、关于孙丽是否构成旷工

      首先，孙丽提交的2014年新乡市中心医院住院病历和2017年4月24日的新乡市中心医院门诊诊断证明能够证明其患病，但根据公司提交的孙丽请假单显示，在2017年3月23日至5月1日准许孙丽请假共计40天。孙丽在2017年5月2日后未再向公司提交相应医疗机构的诊断证明及需要休息的医嘱，也无证据证明其履行请假手续。

       其次，孙丽提交的录音录像资料显示，其于2017年10月17日和11月8日在公司争执的内容基本为孙丽认为其门岗岗位三人中有一人请假，其上班时间过长要求单位重新安排适合岗位，但单位认为门岗已属于最为轻松的岗位等，即孙丽在单位认为其身体良好可以上班，且门岗属于其可以适应的岗位，孙丽未按照单位通知及时到单位报到并履行上班职责，结合公司提交的考勤记录，其行为已构成旷工。因此，仲裁裁决书认定孙丽的行为属于旷工并无不妥。

        第二、关于公司下达的“劳动合同终止通知书”的性质

        公司向工会征求意见、工会复函、红头文件等，均未向孙丽送达，所以一审法院仅考虑其向孙丽送达的“劳动合同终止通知书”的性质。

      《劳动合同法》第四十四条规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解除的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

        按照公司的主张，其是以孙丽旷工为由解除劳动合同，但其向孙丽下达“劳动合同终止通知书”属于程序错误，应当予以纠正。

        公司在庭审中解释其本意是解除劳动合同，且该通知书的内容也是解除，不会造成孙丽误解。孙丽无法从性质上辨别“终止”和“解除”的本质区别，且该两种形式分别由《劳动合同法》第四十四条和第三十九条规定，属于不同性质的不再履行劳动合同的方式。因此，对于公司的上述理由，一审法院不予支持。综上，法院判决公司履行劳动合同。

        公司以孙丽旷工为由向其邮寄送达《劳动合同终止通知书》，且通知书内容也表述为终止劳动关系，但旷工并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的终止劳动合同的情形，故孙丽要求撤销该通知书一审法院判决双方的劳动合同继续履行，并无不当。

浅析“商业秘密”认定

       对于工程机械企业而言，商业秘密是其核心竞争力，企业通常会在保护商业秘密方面投入大量时间和精力，严厉打击侵犯企业商业秘密的行为。在我公司所签订的合同中，往往也会与对方订立相关的保密条款。但考虑到商业秘密类型案件的前沿性和复杂性，往往实际的司法认定与我们的初衷并不能重合。此时对商业秘密的司法认定标准展开探讨，无疑具有实务价值。

       认定侵犯商业秘密，一般应遵循以下逻辑标准：权利人主张的商业秘密成立——被控侵权人存在侵犯商业秘密行为——侵权人的不侵权抗辩不成立。

       商业秘密分为技术信息和经营信息两类。技术信息一般系指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，经营信息一般系指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息。

       而在实际业务中，审查一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，应依据《反不正当竞争法》、《反不正当竞争法司法解释》相关规定审查该信息是否具备“不为公众所知悉”、“价值性”、“保密措施”要件，全部具备以上要件的，应认定构成商业秘密。

       需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体本身，因此只能将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。例如，化合物是公知的，其本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护对象的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺或技术等。

      不为公众所知悉，是指商业秘密中的秘密性要件。关于该要件的认定，总体上应以《反不正当竞争法司法解释》第九条中“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。

       技术性信息的认定。如果技术信息涉及的专业性知识相对复杂，可考虑采取要求当事人提供技术专家证人、咨询技术专家以及司法鉴定等手段解决技术事实认定问题。

保密措施的合理性审查可参考以下因素：

（1）有效性：权利人所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；

（2）可识别性：权利人采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息；

（3）适当性：保密措施应与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性原则并非要求保密措施做到万无一失。

       实务中，对于“价值性”的认定原则，要求有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。

       此外，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：

（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

“人脸识别”与身体权的保障

       近日，名创优品被曝安装人脸识别摄像头违规收集顾客信息，而在今年的3·15晚会上，科勒卫浴、宝马、MaxMara 商店等企业也被曝出非法收集用户人脸数据。“人脸识别”究竟触及哪种权利？它是否具有正当性？由于各国立法往往将身体相关权益在不同法律法规中进行选择性规定，没有确认“身体权”概念，人体原本具有系统性的“权益”在法律上被肢解了。

       我国《民法典》以一系列条款确认了“身体权”，不仅使身体权体系化，给法定权利体系带来新突破，也给人权理论创新带来契机。从法理及伦理上讲，任何组织和个人对他人（自然人）采取声纹、掌纹、基因、指纹、虹膜和面部识别特征进行采集对他人身体的采集行为与身体信息拥有与使用行为。因此，它触及自然人的两个法定权利：一是个人身体权，二是个人信息权。

     《信息安全技术个人信息安全规范（GB/T 35273-2020）》，是一部部门规章，属于推荐性（非强制性）技术规范。其中第5.1条规定“收集个人信息的合法性要求”，第5.2条“收集个人信息的最小必要要求”。所谓“最小必要”是个人身体信息采集的原则，相当于公法上的“比例原则”的具体应用。判断其“最小必要”要从与产品或服务的三方面关系上来衡量：一是“直接关联”，二是“最低频率”，三是“最少数量”。“最小必要”还包括“目的达成后，应及时删除个人信息”的要求。第5.4条关于“收集个人信息时的授权同意”，规定“收集个人信息前，应向个人信息主体明确告知收集、使用个人信息的目的、方式和范围等规则，并获得个人信息主体的授权同意”。

      从伦理方面思考，身体在伦理观念上的地位，决定了身体权在人权中的地位。从人类需求论的金字塔来看，身体的需求是最基本的和最起码的需求。法律的务实特性决定其对人的需求保障顺序与伦理道德不同甚至相反。

       人脸识别是对身体的搜查性识别，国家机构以公权力对自然人进行人脸识别是一种搜查行为。如果公权力违反刑事诉讼法等相关法律规定而滥用技术手段搜查自然人身体，则构成非法搜查公民身体。当法律法规授权以上有关组织和个人对自然人使用生物信息识别时，要遵循宪法和基本法律的规定。如果不遵循宪法，则该授权条款构成违宪。公权力应用新科技手段触及个人身体权，保障身体权也演变上升为宪法问题，有必要将其作为基本人权来加以保障。

法制前沿

       我国法律对公民身体权益的确认和保护起步较晚，社会和公民在身体权益上的伦理意识是相当薄弱的。但是，既然我国率先把身体权作为民法具体人格权，权利法定不等于权利保障，我国应当做好“身体权系列条款”的提倡落实。加强人权意识，尤其是尊重和保障作为人权的身体权。

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山推工程机械股份有限公司 法务部

校对：赵坤

设计：李雪、李瑞、肖尧