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HR730月刊30期

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联系我们:0755-8351 5800

HR730月刊

2023年 六月刊

总第30期

主办单位:深圳普岩科技有限公司

绩效管理的十大问题

绩效管理是企业为实现组织目标对员工进行管理的一个重要环节,好的绩效模式能够有效的激励人才并留住人才。HR及业务部门管理者们常常费尽心思设定各式各样的激励与考核方案,以确保员工能够更有约束力地去实现组织赋予的目标,最终达到优胜劣汰的结果。但在实际操作过程中,却总是不尽如人意,对于绩效不达标的员工,以不胜任为由解除合同,一旦诉讼,常遭败诉。
通过真实案例检索的大数据分析,在绩效管理的劳动争议中,公司的败诉率高达90%以上,这足以证明绩效管理在实践过程中的难度之高。究其原因,存在法律规定不具体、公司举证环节多、举证要求高等因素,且均为绩效管理实践过程中的难点。此外,绩效管理中更重要的在于人力资源管理系统与法律系统的脱节,例如,不胜任员工管理的概念界定是从深圳开始发生转变的,最高院采纳了深圳的建议,分别在2015年、2016年作出了两个规定。因此,整合人力资源系统与法律系统,对于绩效管理至关重要。
那么,如何整合人力资源系统与法律系统,以助力绩效管理在实务中的应用?如何对绩效考核建章立制,设定“权、责、利”之间的标准与规范?面对“末位淘汰”、“不胜任”、“调岗变薪”等实操难点,如何处理才能降低风险?
为了将整个绩效管理体系解析清楚,本次课程将绩效管理体系细分为十大问题,PEO特邀著名劳动法专家董保华教授作为主讲老师,以案例为主,层层分析、系统讲解,全面解决绩效管理过程中的各种疑难杂症,并为企业提供宝贵的实操建议和技巧,与学员共享。
课程大纲
一、概念界定
01. 绩效管理中的人力资源系统与法律系统
02. 绩效管理中的菩萨心肠与金刚手段
03. 违纪与失职的界分
04. 不胜任工作与客观情况变化的界分
05. 失职、不胜任、不符合录用条件的界分
二、争论焦点
01. 末位淘汰的法律依据与司法实践
02. 绩效管理中的人力资源系统与法律系统的整合
三、建章立制
01. 人力资源管理中的权-责-利
02. 如何对绩效考核建章立制?
03. 员工的不当行为规章制度中未列明时如何处理?
四、目标设定
01. 业绩目标设定应遵循的原则
02. 岗位职责描述的原则与要点
03. 不胜任工作的认定原则与要点
五、考核评估
01. 绩效考核的不同方法及优缺点
02. 绩效考核的法律要求及评估要点
03. 业绩考核的法律要求
04. 业绩考核的证据固定
05. 员工拒绝在考核材料上签字应如何处理?
六、培训改进
01. 对于不胜任员工,培训应达到怎样的标准?
02. 公司给员工的绩效改进计划(PIP)应怎样与“培训”挂钩?
03. 绩效改进计划(PIP)案例分析
七、调岗变薪
01. 约定调岗变薪与法定调岗变薪
02. 对于调岗的证明
03. 变更与履行的区别
八、绩效奖金
01. 奖金发放的依据
02. 奖金条款设定的原则与要点
九、股权激励
01. 企业高管“最贵违约金”案例分析
02. 企业给员工提供特殊待遇,应如何发放?是否可以约定服务期?
03. 借款合同与预付合同
十、解除合同
01. 对低绩效员工解除合同的可能用到的操作方式
02. 各种解除方式和操作难点及对比
03. 合同解除的案例对比分析

CONTENTS

目录

2023年 6 月刊
总第 30 期

绩效管理的十大问题

政策速递

十部门:进一步推进实施百万就业见习岗位募集计划
两部门:2023年退休人员基本养老金上调3.8%
两部门:出台中央本级社会保险基金监督举报奖励实施细则
国务院:印发关于加强医疗保障基金使用 、常态化监管的实施意见
北京:28条举措推动北京人力资源服务业创新发展
天津:发布特殊工时工作制办法和六个解答
深圳:进一步支持港澳青年就业创业
广东:发布关于企业职工基本养老保险病残津贴的经办规程
广东:制定事业单位公开招聘人员办法,7月1日起施行
广东:印发省属企业合规管理办法
四川人社:印发《四川省工伤保险经办规程》
安徽:关于进一步加强劳动人事争议协商调解工作的实施意见
河南:进一步规范劳务派遣管理服务工作
海南:制定劳动保障监察若干规定,6月1日起施行
广西:发布社会保险基金监督举报奖励实施细则,自6月1日起实施

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总第30期  2023年六月刊

主办:
深圳普岩科技有限公司
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专家观点

精选案例

HR730月度榜单

实务解答

专家解读:人社部、最高院联合发布第三批劳动人事争议典型案例
论劳动法上的工资!
共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择

论我国劳动争议处理立法的基本定位——董保华
浦发银行信用卡中心“劳资纠纷”中的薪酬管理及用工模式问题——彭小坤
涉就业歧视的行政处罚和民事赔偿——周斌

人社部、最高院联合发布第三批劳动人事争议典型案例
全国律协劳社委:十大影响力劳动争议案例
北京一中院发布8个涉股权激励劳动争议典型案例

长病假人员经济补偿金基数如何计算 
没有签订劳动合同且解除劳动关系的赔偿金问题 
恢复劳动合同和解 

行业资讯

大咖视点

政策速递

人力资源社会保障部 教育部 科技部 工业和信息化部等10部门
关于进一步推进实施百万就业见习岗位募集计划的通知
各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团人力资源社会保障厅(局)、教育厅(委、局)、科技厅(委、局)、工业和信息化主管部门、民政厅(局)、财政厅(局)、商务厅(局)、国资委、团委、工商联,各中央企业:
就业见习是增强青年岗位实践能力的重要途径。2022年百万就业见习岗位募集计划(以下简称计划)首次实施以来,各地区、各有关部门聚焦青年求职需求,广泛开发见习岗位,多渠道搭建对接平台,帮助高校毕业生等青年提升就业能力,取得了积极成效。为深入贯彻党中央、国务院决策部署,落实《国务院办公厅关于进一步做好高校毕业生等青年就业创业工作的通知》(国办发〔2022〕13号)要求,进一步提升就业见习质量,人力资源社会保障部、教育部、科技部、工业和信息化部、民政部、财政部、商务部、国务院国资委、共青团中央、全国工商联等10部门决定继续实施百万就业见习岗位募集计划。现将具体要求通知如下。
一、总体要求
聚焦离校两年内未就业高校毕业生和16-24岁失业青年需求,着力广覆盖、提质量、优服务,做到数量有保障,全年继续募集不少于100万个就业见习岗位,力争全年岗位总量不低于上年,确保有见习意愿的高校毕业生等青年都能获得见习机会;质量有提升,发布一批示范性岗位,创建一批国家级高校毕业生就业见习示范单位,增强见习吸引力;服务有品质,完善见习供需对接平台,加大就业见习组织力度,提升见习服务保障能力,形成有利于促进高校毕业生等青年就业长效机制。
二、工作任务
(一)精准锁定见习对象。聚焦离校未就业毕业生、登记失业青年,通过实名信息数据库、求职登记小程序和失业登记库分类开展走访摸排,及早确定见习对象,主动联系了解需求,定向推送见习信息。重点锁定困难毕业生,定期与低保、脱贫、残疾等数据库开展比对,及时组织符合条件人员参加见习。同步开通线上就业见习报名渠道,简化报名手续,及时登记有意参加见习人员信息。在此基础上,建立见习对象信息库,做实基础台账,做到个人基本信息清、学历技能水平清、见习就业意愿清,并对困难毕业生作出专门标识,方便后续提供针对性见习服务。
(二)提升岗位募集质量。按照多元募集、量质并重的原则,重点面向承担科技项目的研究型大学、科研院所、科技型企业,开发一批科研类见习岗位;面向制造业龙头企业、单项冠军企业、专精特新“小巨人”企业和技工院校,开发一批技术技能类见习岗位;面向事业单位、国有企业、中小微企业,开发一批管理类见习岗位;面向城乡社区组织、社区服务机构、基层服务平台和各类社会组织,开发一批社会服务类见习岗位,满足高校毕业生等青年多元见习需求,更好发挥所学所长。在此基础上,按照不少于百分之一的比例,精心选取一批示范性的高质量见习岗位,集中打包推出,增强见习吸引力。
(三)增强见习对接效率。主动梳理推出本地见习单位清单、岗位目录清单和服务机构联络清单,通过部门网站、各类媒体、公共就业人才服务平台等渠道,及时向社会公布。每季度至少举办一次就业见习专项对接活动,通过进校园、专项服务活动、线上线下招聘等渠道,多维度组织岗位推荐、专场招聘、双向选择洽谈等活动,并在各类招聘会中同步推出见习岗位,将政策咨询、见习指导贯穿其中,更好助力见习供需双方对接。
(四)搭建统一服务平台。优化升级百万就业见习岗位募集计划服务专区,丰富拓展网上见习服务内容,提供见习单位申报、见习岗位查询、见习政策宣传、见习人员报名、见习数据统计等一站式服务。打造全国联网的见习统一服务平台,将计划服务专区与各地就业见习服务专区、网站互联互通,推动岗位共享、业务协同,同步链接中国公共招聘网、高校毕业生就业服务平台、国家大学生就业服务平台、就业在线及各地公共招聘网站,更加便捷见习人员和见习单位参与。
(五)强化见习规范管理。做好见习事前指导,指导见习单位与见习人员签订见习协议,确保见习活动规范有序。强化见习事中管理,督促见习单位建立带教制度,委派实践经验丰富、业务素质好、责任心强的技术或管理人员作为带教老师,帮助见习人员熟悉岗位内容、提升工作能力。抓实见习事后问效,定期跟进见习单位见习人员管理、政策落实和见习实效等情况,定期了解地方见习岗位募集、制度执行、政策落实和组织实施等情况,健全就业见习长效机制。
(六)做好后续跟踪帮扶。鼓励见习单位积极留用见习期满人员,见习期间或期满后被见习单位正式录用的,见习单位应及时与高校毕业生签订劳动合同,缴纳社会保险。对见习后未留用人员做好后续就业帮扶,对有就业意愿的,持续提供岗位信息、职业指导等服务;对有创业需求的,积极提供项目开发、融资支持、场地便利、跟踪扶持等“一条龙”服务;对需要提升技能的,针对性推荐职业培训项目,促进尽快实现就业创业。
三、支持政策
(一)补贴支持。对吸纳就业见习的单位,按规定给予就业见习补贴,用于支付见习人员见习期间基本生活费,为见习人员办理人身意外伤害保险,以及对见习人员的指导管理费用。有条件的地方或见习单位可为见习人员购买商业医疗保险,提高见习保障水平。对见习期满留用率达到50%以上的见习单位可适当提高见习补贴标准。将对见习期未满与见习人员签订劳动合同的,给予见习单位剩余期限见习补贴政策延续至2023年底。
(二)税费支持。见习单位支出的见习补贴相关费用,不计入社会保险缴费基数。符合税收法律及其有关规定的支出,可以在计算企业所得税应纳税所得额时扣除。
(三)保障激励。见习人员的见习时间一般为3-12个月,离校未就业高校毕业生见习期间不视为就业,见习期满后可按规定参照应届毕业生享受有关政策。在国家级高校毕业生就业见习示范单位评选中,优先激励参加本次计划并表现突出的各类单位。
四、工作要求
(一)强化组织领导。各地要将计划实施纳入本地就业工作整体安排,加强部门协同,合力抓好实施。人力资源社会保障部门要加强见习工作统筹协调,做好见习信息发布、见习专区搭建、见习管理服务等工作。财政部门要加大就业补助资金支持力度,保障见习政策落实。教育部门要指导高校做好见习政策宣传,向有需求的高校毕业生推荐见习信息。科技、工业和信息化、民政、商务、国有资产监督管理、工商联等部门要立足部门职能职责,发挥行业优势,动员鼓励各类用人单位设立见习岗位,积极提供有示范性的优质岗位。共青团要发挥组织优势,提供企业资源,动员失业青年参加见习,丰富青年见习实践活动。
(二)强化工作推进。各地要结合实际制定具体实施方案,层层分解落实本地见习任务,明确时间进度,细化工作措施和工作要求,推动各项工作任务顺利推进。要优化见习补贴申领流程,实施“1+1”见习补贴申领模式,不得见习结束后集中发放,在按月发放就业见习补贴基础上,对见习留用率高的单位结束见习工作后集中一次性发放差额补贴。加强部门间信息比对和监督检查,防止补贴资金骗取、挪用、虚报、冒领等行为。
(三)强化示范引领。各地要指导见习单位高度重视见习工作,不断创新和完善本单位见习管理制度,为见习人员提供更加良好的工作、生活、学习环境。要选树一批管理运行规范、吸纳人员较多、见习成效明显的国家级高校毕业生就业见习示范单位,并结合实际按规定开展本地就业见习示范创建工作,为当地就业见习工作开展树立标杆,发挥先进典型的带动作用,推动见习工作提质增效。
(四)强化宣传引导。各地要充分利用电视、微博微信、短视频等宣传载体,广泛宣传见习制度和参与渠道,并在青年人聚集的高校、社区开展政策宣讲,扩大见习知晓度和影响力。同时加大典型示范,大力宣传一批青年通过见习提升能力、成功就业的故事,宣传见习单位履行社会责任的良好形象,引导更多青年和用人单位主动参与见习活动。
各地人力资源社会保障部门每月汇总各方情况后,填报《百万就业见习岗位募集计划情况汇总表》,于下月前5个工作日内报人力资源社会保障部就业促进司,并于年底报送年度计划实施情况报告。
人力资源社会保障部
教育部
科技部
工业和信息化部
民政部
财政部
商务部
国务院国有资产监督管理委员会
共青团中央
全国工商联
2023年5月5日

近日,据报道,为进一步提升就业见习质量,人社部、教育部等10部门发布通知。通知明确决定继续实施百万就业见习岗位募集计划,形成有利于促进高校毕业生等青年就业长效机制。

进一步推进实施百万就业见习岗位募集计划

政策速递

十部门

人力资源社会保障部 财政部关于2023年调整退休人员基本养老金的通知
人社部发〔2023〕28号
各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构,新疆生产建设兵团:
经党中央、国务院批准,从2023年1月1日起调整企业和机关事业单位退休人员(以下简称退休人员)基本养老金水平。现就有关事项通知如下:
一、调整范围。2022年12月31日前已按规定办理退休手续并按月领取基本养老金的退休人员。
二、调整水平。全国调整比例按照2022年退休人员月人均基本养老金的3.8%确定。各省以全国调整比例为高限确定本省调整比例和水平。
三、调整办法。采取定额调整、挂钩调整与适当倾斜相结合的办法,并实现企业和机关事业单位退休人员调整办法统一。定额调整要体现公平原则;挂钩调整要体现多缴多得、长缴多得的激励机制,应与退休人员本人缴费年限(或工作年限)和基本养老金水平挂钩;对高龄退休人员、艰苦边远地区退休人员,可适当提高调整水平。继续确保安置到地方工作且已参加基本养老保险的企业退休军转干部基本养老金不低于当地企业退休人员基本养老金平均水平。要进一步强化激励,适当加大挂钩调整所占比重。
四、资金来源。调整基本养老金所需资金,参加企业职工基本养老保险的从企业基本养老保险基金中列支,参加机关事业单位工作人员基本养老保险的从机关事业单位基本养老保险基金中列支。对中西部地区、老工业基地、新疆生产建设兵团和在京中央国家机关及所属事业单位所需资金,中央财政予以适当补助。地方财政对本地调整企业退休人员基本养老金新增支出安排资金给予一定补助。未参加职工基本养老保险的,调整所需资金由原渠道解决。
五、组织实施。调整退休人员基本养老金,是保障和改善民生水平的重要措施,体现了党中央、国务院对广大退休人员的亲切关怀。各地区要高度重视,切实加强领导,精心组织实施,加强宣传解读,正确引导舆论,确保调整工作平稳进行。要按照党中央、国务院统一部署,结合本地区实际,制定具体实施方案,于2023年5月31日前报送人力资源社会保障部、财政部备案。要严格按照人力资源社会保障部、财政部备案同意的实施方案执行,把各项调整政策落实到位。要切实采取措施加强养老保险基金收支管理,提前做好资金安排,确保基本养老金按时足额发放,不得发生新的拖欠。未经人力资源社会保障部、财政部批准,不得自行提高退休人员基本养老金水平,不得通过设立最低养老金标准等方式变相提高待遇水平。将调整退休人员基本养老金工作纳入对省级政府养老保险工作考核。在京中央国家机关及所属事业单位的调整方案由人力资源社会保障部、财政部制定并组织实施。
人力资源社会保障部 财政部
2023年5月19日

政策速递

2023年退休人员基本养老金上调3.8%

两部门

近日,据报道,人社部、财政部发布《关于2023年调整退休人员基本养老金的通知》,明确从2023年1月1日起,为2022年底前已按规定办理退休手续,并按月领取基本养老金的企业和机关事业单位退休人员提高基本养老金水平,总体调整水平为2022年退休人员月人均基本养老金的3.8%。

近日,据报道,人力资源和社会保障部、财政部共同发出《中央本级社会保险基金监督举报奖励实施细则(暂行)》(下称《细则》),自公布之日起实施。

人力资源社会保障部办公厅 财政部办公厅
关于印发《中央本级社会保险基金监督举报奖励实施细则(暂行)》的通知
人社厅发〔2023〕11号
人力资源社会保障部规划财务司、养老保险司、失业保险司、工伤保险司、农村社会保险司、社会保险基金监管局、信息中心、社会保险事业管理中心、中央国家机关养老保险管理中心,财政部社会保障司:
现将《中央本级社会保险基金监督举报奖励实施细则(暂行)》印发你们,请结合实际认真贯彻落实。
人力资源社会保障部办公厅 财政部办公厅
2023年3月20日
(此件主动公开)
(联系单位:人力资源社会保障部社会保险基金监管局、财政部社会保障司)
中央本级社会保险基金监督举报奖励实施细则
(暂行)
第一条 为做好中央本级社会保险基金监督举报奖励工作,根据《社会保险基金行政监督办法》《社会保险基金监督举报奖励暂行办法》等有关规定,制定本细则。
第二条 公民、法人和其他社会组织(以下简称举报人)对欺诈骗取、套取或者挪用贪占基本养老保险、失业保险、工伤保险基金(以下简称社会保险基金)的违法违规问题进行举报并提供相关线索,经人力资源社会保障部查证或人力资源社会保障部会同财政部共同查证属实、符合《社会保险基金监督举报奖励暂行办法》规定的,按照本细则给予奖励。
第三条 中央本级社会保险基金监督举报奖励工作由人力资源社会保障部负责社会保险基金监督工作的机构(下称承办单位)具体承办。
中央本级社会保险基金监督举报奖励包括人力资源社会保障部本级管理的社会保险基金违法违规事项和需由人力资源社会保障部直接查处或者牵头查处的涉案金额巨大、社会影响恶劣的社会保险基金案件。
承办单位及其工作人员应当按照规定为举报人保密,不得泄露举报人相关信息。
第四条 中央本级举报奖励资金纳入人力资源社会保障部部门预算,接受财政、审计、社会监督。
第五条 人力资源社会保障部按照查证属实违法违规行为所造成社会保险基金损失金额的2%对举报人进行奖励。奖励金额最低200元,最高100000元。
对举报事项查证为违法违规行为但尚未造成基金损失的,人力资源社会保障部根据违法违规行为性质、可能造成的基金损失等因素,给予举报人200~1000元奖励。
第六条 同一事项由两个或者两个以上举报人分别举报的,奖励第一举报人。承办单位按照举报受理时间的先后顺序确定第一举报人,举报受理时间依据举报工作管理相关规定确认。由两个或者两个以上举报人联名举报的,按照一个举报人奖励额度进行奖励,奖励资金由举报人自行协商分配后发放。
第七条 承办单位应当在案件查处完毕后10个工作日内以经举报人确认的送达方式、送达地址向举报人送出《社会保险基金监督举报奖励通知书》,并与举报人确认是否收到。
第八条 举报人应当自接到《社会保险基金监督举报奖励通知书》之日起30个工作日内,持本人有效身份证件、《社会保险基金监督举报奖励通知书》、本人社会保障卡或者银行卡到人力资源社会保障部办理领取奖励资金手续。
举报人不能现场办理领取奖励资金手续的,应当将本人有效身份证件、社会保障卡或者银行卡复印件及《社会保险基金监督举报奖励通知书》《非现场领取奖励资金承诺书》通过邮政特快专递寄送到承办单位指定地址。
举报人委托他人办理的,受委托人应当到现场办理领取奖励资金手续,并提供《社会保险基金监督举报奖励通知书》、举报人授权委托书、举报人和受委托人有效身份证件、举报人社会保障卡(银行卡)银行账号。
举报人逾期未领取奖励资金的,视为主动放弃。
第九条 承办单位工作人员持《社会保险基金监督举报奖励通知书》等奖励工作相关材料办理汇款手续。奖励资金按照规定代扣代缴个人所得税后,通过银行汇款至举报人提供的社会保障卡(银行卡)银行账号。
第十条 承办单位应当建立健全举报奖励台账,负责做好举报奖励相关档案的管理工作。
第十一条 任何组织、个人弄虚作假骗取、冒领奖励资金的,一经发现,责令退回冒领的奖励资金,并依法承担相应责任;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。
第十二条 承办单位工作人员在举报奖励工作中存在下列情形的,视情节轻重依法给予处分;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)伪造或者教唆、伙同他人伪造材料,冒领奖励资金的;
(二)利用职务之便故意泄露线索套取奖励资金的;
(三)泄露举报人相关信息导致举报人利益受到损害的;
(四)贪污、挪用、截留奖励资金的;
(五)其他依法依规应当承担法律责任的行为。
第十三条 本细则由人力资源社会保障部、财政部负责解释,自公布之日起实施。

政策速递

两部门

出台中央本级社会保险基金监督举报奖励实施细则

国务院办公厅关于加强医疗保障基金使用
常态化监管的实施意见
国办发〔2023〕17号
各省、自治区、直辖市人民政府,国务院各部委、各直属机构:
医疗保障基金(以下简称医保基金)是人民群众的“看病钱”、“救命钱”。加强医保基金使用常态化监管,对保障医保基金安全运行、提高基金使用效率、规范医疗服务行为、减轻群众看病就医负担具有重要意义。为进一步贯彻落实党中央、国务院决策部署,扎实推进医保基金使用常态化监管工作,经国务院同意,现提出以下意见。
一、总体要求
以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,全面贯彻落实党的二十大精神,认真践行以人民为中心的发展思想,立足新发展阶段,完整、准确、全面贯彻新发展理念,加快构建新发展格局,着力推动高质量发展,扎实推进依法行政,加大医保基金监管执法力度,切实落实各方监管责任,加强基金监管能力建设,综合运用多种监管方式,不断完善长效监管机制,加快构建权责明晰、严密有力、安全规范、法治高效的医保基金使用常态化监管体系,以零容忍态度严厉打击欺诈骗保、套保和挪用贪占医保基金的违法行为,坚决守住医保基金安全底线,实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益。
二、明确各方职责
(一)强化医保行政部门监管责任。各级医保行政部门要加强对医保经办机构医保协议签订、履行等情况的监督,促进医保经办机构业务规范。强化对定点医药机构纳入医保基金支付范围的医疗服务行为、医疗费用,以及参保人员医保基金使用情况等方面的监督。国家医保局负责监督指导全国医保基金使用常态化监管工作,省级医保行政部门负责监督指导本行政区域内医保基金使用常态化监管工作,地市级以下医保行政部门要落实好常态化监管任务。
(二)强化医保经办机构审核检查责任。各级医保行政部门要督促医保经办机构建立健全业务、财务、安全和风险管理制度,加强内部全流程管理。医保经办机构要提高日常审核能力,强化对定点医药机构医保费用申报和参保人员医疗费用报销的审核。医保经办机构通过智能审核等方式,对参保人员在定点医药机构就医购药所产生的费用进行审核后,由医保基金按规定时限及时予以结算支付。对定点医药机构履行医保协议、执行医保报销政策情况,以及参保人员享受医保待遇情况实施核查。作出中止或解除医保协议等处理的,要及时向医保行政部门报告。发现或接收的问题线索应当由医保行政部门处理的,应及时移交处理。
(三)强化定点医药机构自我管理主体责任。定点医药机构要建立健全与医保基金使用相关的内部管理制度,合理、规范使用医保基金,明确专门机构或者人员负责医保基金使用管理工作,按要求组织开展医保基金相关政策法规培训,及时开展自查自纠,配合医保部门审核和监督检查。加强医药服务规范管理,做好就诊患者和购药人员医保身份核验、医保目录适用认定、记录和检查检验报告存档等工作。紧密型医联体牵头医疗机构要落实内部管理责任,加强医保基金使用管理。
(四)强化行业部门主管责任。卫生健康、中医药、市场监管、药品监管、审计等部门要按照职责分工,落实相关监管责任。聚焦过度诊疗、欺诈骗保、非法收购和销售利用医保骗保购买的药品等违法违规问题,持续加强医药机构监管,规范医药服务行为,强化医务人员职业操守和职业道德教育。加强医药服务价格监督检查,治理乱收费现象,切实维护消费者权益。对于未纳入医保协议管理,但其行为与医保基金使用密切相关、影响基金合理使用的机构等,要按照“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”的原则,落实监管责任。
(五)强化地方政府属地监管责任。地方各级人民政府对本行政区域内医保基金使用常态化监管工作负领导责任,统筹区域内各部门资源,形成监管合力。进一步完善医保基金使用监管机制和执法体制,组织督促所属相关部门和下级人民政府认真履行监管职责,加强监管能力建设,积极推进跨部门综合监管,及时协调解决监管工作中的重大问题,为医保基金使用常态化监管工作提供有力保障。
三、做实常态化监管
(一)推进飞行检查常态化。建立健全部门联合检查机制,制定并公开飞行检查方案。完善飞行检查管理办法,细化操作规程,规范飞行检查及后续处置,建立飞行检查年度公告及典型案例曝光制度。发挥飞行检查带动引领作用,用好飞行检查结果,聚焦典型性、顽固性、复杂性违法违规问题,及时汇总建立飞行检查发现问题清单,为强化日常监管、防范同类问题系统性频发提供参照借鉴。
(二)推进专项整治常态化。强化跨部门综合监管合力,加强医保、公安、财政、卫生健康、市场监管等部门的协调联动,常态化开展专项整治行动。聚焦重点领域、重点机构、重点行为,加强部门间数据共享和监测分析,强化案件线索通报,完善行刑衔接机制,健全重大案件同步上案和挂牌督办制度,积极开展部门联合执法,形成一案多查、一案多处的联合惩戒机制。推动专项整治工作成果转化为管用有效的查办经验及监管规范标准,推进完善医药服务价格和医保支付政策并建立健全相关机制。
(三)推进日常监管常态化。研究制定医保基金使用日常监管办法,健全完善工作机制,细化监督检查工作规范和要求。出台统一明确的监督检查事项清单、检查工作指南等,提高日常监管规范化水平。合理制定并严格执行年度监督检查计划,对数据指标异常的定点医药机构加强现场检查,对上级部门交办的问题线索、举报投诉涉及的定点医药机构开展现场核查,依法依规处理。强化医保经办支付环节费用审核,落实日常核查全覆盖。
(四)推进智能监控常态化。依托全国统一的医保信息平台,充分运用医保智能监管子系统,建立行政检查和执法全流程指挥调度平台,加强对医保基金使用行为的实时动态跟踪,实现事前提醒、事中审核、事后监管全过程智能监控,提升精准化、智能化水平。加快医保基金智能监控知识库、规则库建设和应用,加强动态维护升级,不断提升智能监控效能。实施国家医保反欺诈智能监测项目,常态化开展医保数据筛查分析,通过大数据分析锁定医保基金使用违法违规行为,发现欺诈骗保行为规律,有针对性地加大宏观管控、现场检查执法和精准打击力度。
(五)推进社会监督常态化。进一步完善举报投诉机制,依托全国医保基金举报投诉管理系统,畅通投诉渠道,规范处置流程,严格核查处理。落实举报奖励制度,调动全民参与医保基金使用监督的积极性。持续开展典型案例曝光,强化警示震慑。探索开展定点医药机构医保基金使用情况向社会公示制度,鼓励社会监督。
四、健全完善制度机制
(一)完善监管制度机制。进一步完善以上查下、交叉检查的工作机制,破解同级监管难题。建立抽查复查、倒查追责工作制度,压实监管责任。实施分类处置,综合运用协议、行政、司法等多种手段分类施策。对于存在主观故意、影响恶劣的欺诈骗保行为,依法从严从重查处,同时做好协议处理与行政处罚的有效衔接。建立健全激励与约束并重的监管机制,更大激发医疗机构规范使用医保基金的内生动力。
(二)完善部门间协同监管机制。加强医保部门与公安、财政、卫生健康、中医药、市场监管、药品监管等部门的贯通协同,推进信息互通共享,实现部门间线索互移、标准互认、结果互通。加强行政执法和刑事司法事前、事中、事后的有效衔接,依法严厉打击医保领域违法犯罪行为。对涉嫌违纪和职务违法、职务犯罪的问题线索及时移送纪检监察机关,建立健全重要线索、重大案件联查联办和追责问责机制,强化震慑效应。
(三)建立健全信用管理制度。推进定点医药机构、医药企业、人员信用分级分类管理,探索建立医保基金监管告知承诺制,将履行承诺情况纳入信用记录,与监督检查频次、处罚裁量等挂钩,推动定点医药机构通过自查自纠规范医保基金使用行为,主动履行医保基金使用主体责任。根据信用评级,对失信定点医药机构,可通过协议管理在资金结算等方面采取惩戒措施;对相关责任人员,可按照医保协议中止医保支付资格;对失信医药企业,可按规定在医保目录准入、价格招采信用评价、医药集中采购、挂网资格等方面采取处置措施;对失信参保人员,可按规定采取暂停医疗费用联网结算等措施。强化跨行业、跨领域、跨部门守信联合激励和失信联合惩戒,探索建立信用修复、异议申诉等机制。鼓励行业协会开展行业规范和自律建设,促进行业规范和自我约束。
(四)建立异地就医跨区域监管工作机制。创新方式方法,完善异地就医协同监管制度和跨区域工作机制,落实就医地和参保地监管责任。各级医保行政部门要将异地就医作为飞行检查、日常监管等工作的重点,防范异地就医过程中的欺诈骗保风险。
(五)建立健全重大事项处置机制。加强日常监管信息报送,做好预警监测和提前研判,完善处置及应对规程,加强针对性培训,提升各级医保行政部门应对处置重大事项能力。对医保基金监管政策落实不到位、出现医保基金监管严重问题或存在重大风险隐患的,国家医保局可采取函询或约谈等方式,督促指导相关医保行政部门及定点医药机构等严格履行相关责任并抓好整改落实。
五、强化保障措施
(一)加强组织实施。各地区各有关部门要充分认识加强医保基金使用常态化监管的重要意义,加强组织领导,细化目标任务,明确职责分工,强化责任落实,统筹推进各项工作。健全部门联动机制,协同开展医保基金使用常态化监管。
(二)提升监管能力。各地区各有关部门要加大人员、车辆、装备、技术、经费等方面的支持力度,为医保基金监管工作提供有力保障。建立健全监管人员考核考勤、岗位晋升等各项制度,加强监管人员业务能力培养,经常性开展政策法规培训,着力建设复合型监管队伍,不断提升法治化、规范化、专业化水平。
(三)强化责任追究。县级以上地方人民政府要切实履行监管职责,对监管不力、执法不严导致医保基金安全存在重大风险隐患或造成严重后果的,以及在监管工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,要严肃追究责任。各级医保行政部门要建立健全医保基金监管综合评价制度,定期通报基金监管工作进展情况。积极探索建立责任追究、尽职免责事项清单,细化追责免责情形,做好容错纠错工作。
(四)做好宣传教育。各地区各有关部门要加大医保基金监管政策法规宣传力度,充分利用各种媒介平台,加强医保基金监管政策宣传解读。持续做好集中宣传月工作,聚焦打击欺诈骗保等相关主题,常态化开展维护医保基金安全宣传教育,营造良好舆论氛围。
国务院办公厅
2023年5月26日
(此件公开发布)

近日,据报道,为进一步贯彻落实党中央、国务院决策部署,扎实推进医保基金使用常态化监管工作,​国务院办公厅印发《关于加强医疗保障基金使用常态化监管的实施意见》。

政策速递

国务院

印发关于加强医疗保障基金使用 、常态化监管的实施意见

近日,据报道,北京市印发《行动计划》,共8方面28条举措,以产业引导、政策扶持和营造环境为重点,培育壮大市场化就业和人才服务力量,进一步激发市场活力和发展新动能,加快提升人力资源服务水平。

构建梯度培育体系,打造“人力资源服务+”产业发展生态
在发展创新上,将构建梯度培育体系,开展“专精特新”遴选培育,培育形成一批专精特新中小人力资源服务企业。依托市区级“服务包”机制,提供“一企一策”精准服务,到2025年,计划重点培育形成2家左右年营业收入超过1000亿元、20家左右年营业收入超过10亿元的人力资源服务企业,以及3家左右注册用户数量超过1亿人的网络招聘企业。
在融合创新上,提出构建“人力资源服务+”产业发展生态,促进人力资源服务业与先进制造业深度融合,推动行业与实体经济、科技创新协同发展。将重点围绕国际科技创新中心建设、“两区”建设重点项目、重点发展的行业领域,持续提供专业化、市场化、国际化人才信息对接和供需匹配服务,按规定享受资金奖励。
对行业数字化能力提升、开展对外贸易提供专项支持
在集聚创新上,将高标准建设国家、市、区三级人力资源服务产业园体系。到2025年,将建成5至10家国家级和市级人力资源服务产业园。优化人力服务产业园区位布局,有序盘活闲置土地和空间资源发展人力资源服务业,对符合条件的改造利用老旧厂房、低效楼宇等存量空间建设人力资源服务产业园的项目,给予资金支持。
在数字创新上,强化人力资源服务企业创新主体地位,培育形成一批科技型中小企业、中关村高新技术企业和国家高新技术企业。促进人力资源服务产业园数字创新高质量发展,对符合条件的人力资源服务产业园数字化能力提升、共性产业服务平台建设项目给予资金支持。
在开放创新上,优化人力资源服务贸易结算方式,开展贸易外汇收支便利化试点业务。在共建“一带一路”国家设立分支机构,可享受境外投资直接补助。鼓励金融机构为参与人力资源服务国际贸易的企业给予金融支持,为出海企业的分支机构提供信贷服务。
创新监管模式,营造良好市场环境
在监管创新上,依法实施人力资源服务许可、备案、报告,进一步落实告知承诺制,提出创新事中事后监管方式,实施经营性人力资源服务机构“6+4”一体化综合监管。推进人力资源服务机构诚信体系建设,建立健全人力资源服务机构信用记录。
关于印发《北京市人力资源服务业创新发展行动计划(2023-2025年)》的通知
京人社市场字〔2023〕37号
各有关单位:
为推动人力资源服务业创新发展,现将《北京市人力资源服务业创新发展行动计划(2023-2025年)》印发给你们,请各单位结合实际情况,认真组织落实。
北京市人力资源和社会保障局 北京市发展和改革委员会
北京市科学技术委员会、中关村科技园区管理委员会
北京市经济和信息化局 北京市商务局
2023年4月27日
北京市人力资源服务业创新发展行动计划(2023-2025年)
为深入贯彻党的二十大精神,落实党中央、国务院关于发展人力资源服务业决策部署,根据《人力资源社会保障部关于实施人力资源服务业创新发展行动计划(2023-2025年)的通知》(人社部发〔2022〕83号)精神,结合北京实际,积极促进高质量充分就业,强化现代化建设人才支撑,现制定北京市人力资源服务业创新发展行动计划(2023-2025年)。
一、总体要求
以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,紧紧围绕就业优先战略、人才强国战略和乡村振兴战略,坚持以新时代首都发展为统领,立足首都城市战略功能定位,全面推进“五子”联动服务和融入新发展格局,稳定市场预期,提振市场信心,实现行业质的有效提升和量的合理增长。以产业引导、政策扶持和环境营造为重点,培育壮大市场化就业和人才服务力量,加快提升人力资源服务水平,进一步激发市场活力和发展新动能,促进劳动力、人才顺畅有序流动,为首都高质量发展提供有力支撑。
二、构建梯度培育体系,着力壮大市场主体
(一)做优做强龙头企业。支持企业通过兼并、收购、重组、联盟、融资等方式,提高企业核心竞争力和产业集中度,推动新业务、新项目和新机构在京加快落地。到2025年重点培育形成2家左右年营业收入超1000亿元的人力资源服务企业,20家左右年营业收入超10亿元的人力资源服务企业,3家左右注册用户数量超1亿人的网络招聘企业。
(二)发挥龙头企业带动提升作用。支持龙头企业参与制订行业发展规划政策和标准规范、按规定承担就业和人才工作领域相关试点示范等事项,在本市形成产业共生共创的良好生态。
(三)实施优质中小企业梯度培育。开展“专精特新”人力资源服务企业遴选培育,组织专题培训,在人力资源测评、培训、网络招聘、人力资源管理软件、大数据分析应用等领域培育形成一批创新型中小企业、“专精特新”中小企业、“小巨人”企业,鼓励各区对获得认定的企业给予资金奖励。
(四)实行常态化联系机制。坚持服务重点与培育发展新优势相结合,将在京地方贡献较大或有高成长潜力的企业推荐纳入市级或区级“服务包”重点企业清单,提供“一企一策”综合服务。强化市、区、街(乡)三级服务企业机制,由行业管家牵头定期开展企业联系服务工作,为企业解难题、办实事。
三、发挥专业特色优势,强化服务发展作用
(五)构建数据支持体系。加强人力资源服务机构信息数据管理和应用,畅通市场就业监测和反馈信息渠道,完善定点定期监测与快速调查相结合的工作机制,强化市场数据的归集和应用,开展人力资源市场供求信息监测分析。
(六)扩大市场化就业供给。出台人力资源服务机构促进重点群体就业系列举措,开展人力资源服务机构稳就业促就业行动,举办全国人力资源市场高校毕业生就业服务周、人力资源服务进校园进企业等专项活动,聚焦高校毕业生、农民工等重点群体,开展求职招聘、就业指导、政策咨询等服务。
(七)参与公共就业服务。支持人力资源服务机构承接公共就业创业服务项目,免费为本市就业重点群体提供职业介绍服务的机构,可按照有关政策参加政府购买服务,给予相应补贴。
(八)扩大人才服务供给。瞄准“四个占先、四个突破”重点领域,持续开展“猎十条”政策措施。重点围绕国际科技创新中心建设、“两区”建设重点项目、本市重点发展的行业领域持续提供专业化、规范化人才信息对接和供需匹配服务,按规定享受资金奖励。
(九)构建“人力资源服务+”产业发展生态。坚持把服务实体经济作为着力点,搭建重点工业企业与人力资源服务机构的常态化沟通平台。各区可结合区域特点,与本区重点产业园区、创业园区建立合作关系,共建人力资源服务功能区和人力资源服务产业园延伸服务范围,贴近一线开展需求监测、用工保障、人才引育等服务,实现业态叠加发展。
(十)促进区域人力资源市场协同发展。引导人力资源服务机构参与西部和东北地区人力资源市场建设援助计划,围绕乡村振兴战略在本市生态涵养区开展专项招聘、供需对接、技能培训、劳务品牌合作等服务。支持京津冀三地共建人力资源服务产业园,促进区域人力资源合理流动。
四、打造三级园区体系,建强集聚发展平台
(十一)完善产业园功能布局。高标准建设国家、市、区三级人力资源服务产业园体系。到2025年,建设5至10家各具特色的国家级和市级人力资源服务产业园。定期评估总结人力资源服务产业园发展状况,加强成果运用。
(十二)强化平台功能。鼓励支持符合条件的人力资源服务产业园申建各类实训基地、中小企业公共服务示范平台,强化人力资源公共服务枢纽和产业发展平台功能。
(十三)加强交流协作。鼓励各人力资源服务产业园参加各级行业协会、产业园联盟的活动。搭建合作发展平台,与外省市优质人力资源服务产业园开展学习交流。
(十四)高效用地优化布局。优化人力服务产业园区位布局,促进人力资源服务业与先进制造业深度融合,增强制造业核心人才竞争力。有序盘活闲置土地和空间资源发展人力资源服务业,对符合条件的改造利用老旧厂房、低效楼宇等存量空间建设人力资源服务产业园的项目,给予市政府固定资产投资补助资金支持。
五、激活数字技术引擎、增强创新发展动能
(十五)提升行业数字化水平。鼓励数字技术与人力资源管理服务深度融合,培育人岗智能匹配、人力资源素质智能测评、人力资源智能规划等新增长点。培育支持人力资源服务业数字化项目,支持龙头企业打造一体化的数字平台,提升系统集成水平,形成数据驱动的智能决策和服务能力。
(十六)鼓励发展新业态新模式。引导人力资源服务平台企业加强数据、产品、内容等资源整合共享。深化共享经济在人力资源服务领域的应用,创新发展服务业态,为企业开展共享用工和劳动者兼职、灵活就业提供优质服务。
(十七)强化企业创新主体地位。发展具有原始创新能力和集成创新实力的人力资源服务企业,组织专题培训,支持符合条件的企业参与科技型中小企业、中关村高新技术企业和国家高新技术企业认定,依规享受税费减免等相关政策,鼓励各区对获得认定的企业给予资金奖励。
(十八)资金支持引导发展。深入研究人力资源服务产业园数字创新高质量发展的有效路径,分类精准制定支持政策,对符合条件的人力资源服务产业园数字化能力提升、共性产业服务平台建设项目给予资金支持。创新投融资模式,鼓励项目单位充分应用各类金融工具对人力资源服务产业园数字创新项目进行社会化投资。
六、加强国际交流合作,提升开放发展水平
(十九)发展人力资源服务国际贸易。依托国家级人力资源服务产业园加快建设国家级人力资源服务出口基地,加快培育对外贸易新业态新模式,形成人力资源服务领域国际竞争新优势。
(二十)优化人力资源服务贸易结算方式。提升人力资源服务贸易外汇结算便利化水平。依托国家人力资源服务贸易出口基地,鼓励相关银行积极推荐符合条件的优质企业参与贸易外汇收支便利化试点业务,支持银行为企业提供优质便利的外汇服务。
(二十一)促进国际间交流合作。鼓励有条件的经营性人力资源服务机构在共建“一带一路”国家设立分支机构,纳入商务主管部门企业境外投资备案管理体系的,可享受境外投资直接补助。引导更多人力资源服务机构纳入京企“走出去”平台,为本市企业提供国际化、市场化、专业化人力资源服务。鼓励金融机构为参与人力资源服务国际贸易的企业给予金融支持,为出海企业的分支机构提供信贷服务。
(二十二)提升人力资源服务国际化水平。支持人力资源服务企业、人力资源服务行业协会、人力资源服务产业园加入全球服务贸易联盟、世界就业联盟等各类国际组织,支持在京举办各类世界级、国家级人力资源服务行业峰会或论坛。
七、强化各类要素支撑,夯实行业发展基础
(二十三)加强专业人才队伍建设。支持人力资源服务从业人员申报专业职称、报考职业技能等级认定,加强政策宣传、畅通申报渠道、优化考评服务。开展人力资源服务专业技术人员继续教育,纳入专业技术人才知识更新工程。支持人力资源服务企业设立博士后科研工作站或创新实践基地。
(二十四)完善统计监测制度。在人力资源社会保障部的统一部署下,加强和改进行业统计调查,加强统计组织和监督管理,落实人力资源服务机构主体责任,提高统计数据真实性、科学性、及时性。
(二十五)健全信用和标准体系。推进人力资源服务机构诚信体系建设,建立健全人力资源服务机构信用记录,开展诚信服务活动,做好地方标准的修订和宣传贯彻工作。
八、规范市场经营行为,营造良好市场环境
(二十六)提升监管质量。持续深化“放管服”改革,依法实施人力资源服务许可、备案、报告,进一步落实告知承诺制,创新事中事后监管方式,实施经营性人力资源服务机构“6+4”一体化综合监管。
(二十七)规范市场秩序。持续开展清理整顿人力资源市场秩序专项行动,加强人力资源市场领域信息安全保护,推动消除影响平等就业的不合理限制和就业歧视,严厉打击违法违规和侵害劳动者权益行为。加强人力资源市场秩序日常监管,将违规保管流动人员人事档案、违规收取管理服务费等行为纳入人力资源市场秩序监管范围,完善举报投诉查处机制,营造健康良好市场环境。落实“双随机、一公开”和年度报告公示等监管措施,大力整治非法劳务中介,规范网络招聘、劳务派遣、人力资源服务外包、在线培训等人力资源服务。培育发展行业协会学会,充分发挥行业代表、行业自律、行业协调作用。
(二十八)加大宣传引导力度。围绕中国国际服务贸易交易会人力资源服务主题活动、全国人力资源服务业发展大会、京津冀人力资源服务地方标准大赛等品牌活动,做好全媒体宣传。积极宣传推广本市人力资源服务企业促进就业创业、优化人才配置和服务高质量发展中的积极成效,努力营造全社会重视、关心、支持人力资源服务业发展的浓厚氛围。

北京

28条举措推动北京人力资源服务业创新发展

政策速递

近日,据报道,为全面落实天津市特殊工时工作制执行标准,天津人社发布《天津市特殊工时工作制行政许可管理办法》,并就该办法作出解答。

市人社局关于印发《天津市特殊工时工作制行政许可管理办法》的通知
津人社规字〔2023〕4号
各区人力资源和社会保障局、政务服务办(行政审批局),有关单位:
现将《天津市特殊工时工作制行政许可管理办法》印发给你们,请遵照执行。
2023年4月29日
天津市特殊工时工作制行政许可管理办法
第一章  总则
第一条 为规范特殊工时工作制行政许可管理,维护劳动者合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国行政许可法》及《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》(劳部发〔1994〕503号)有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下统称用人单位)申请实行特殊工时工作制,适用本办法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者申请实行特殊工时工作制,依照本办法执行。
第三条 本办法所称特殊工时工作制,包括综合计算工时工作制和不定时工作制。
第四条 用人单位对符合下列条件之一的岗位,可以申请实行综合计算工时工作制,即分别以周、月、季、半年、年为周期综合计算工作时间,其平均日工作时间和平均周工作时间应当与法定标准工作时间基本相同:
(一)地质及资源勘探开发、建筑、制盐、制糖、旅游、渔业、海运等行业中,部分受季节、资源、环境和自然条件限制需要集中作业的岗位;
(二)交通、铁路、邮政、电信、内河航运、航空、电力、石油、石化等行业中,部分中断作业可能会影响社会公共利益的岗位;
(三)其他需连续作业等适合实行综合计算工时工作制的岗位。
第五条 经批准实行综合计算工时工作制的用人单位,应当采用集中工作、集中休息、轮休调休等方式,保障劳动者休息休假权利。
用人单位实行综合计算工时工作制,劳动者每日工作时间最高不得超过14小时。对于第三级以上(含第三级)体力劳动强度的岗位,劳动者每日工作时间最高不得超过11小时,且每周至少休息一日。
对于需要24小时连续作业的岗位,用人单位应当实行多班工作制,禁止“两班”连续轮流作业。
第六条 在综合计算周期内,总实际工作时间超过总法定标准工作时间的,超过部分视为延长工作时间,用人单位应当根据劳动法第四十四条第一项规定,按照不低于工资的百分之一百五十的标准支付工资报酬。
经批准实行综合计算工时工作制的用人单位,在法定休假日安排劳动者工作的,应当根据劳动法第四十四条第三项规定,按照不低于工资的百分之三百的标准支付工资报酬。
第七条 用人单位对符合下列条件之一的岗位,可以申请实行不定时工作制:
(一)对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位,包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事等;
(二)用人单位无考勤要求且劳动者可以自主安排工作时间的技术、研发、创作等岗位;
(三)需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输等岗位;
(四)其他因生产特点、工作特殊需要或职责的关系,适合实行不定时工作制的岗位。
第八条 对于实行不定时工作制的岗位,用人单位应当根据标准工时工作制,合理确定劳动定额或其他考核标准,采用弹性工作时间等方式,保障劳动者休息休假权利。
第九条 劳务派遣人员从事的岗位确需实行特殊工时工作制的,由该岗位所在的单位提出申请,同时告知劳务派遣单位。
第二章  程序
第十条 用人单位申请特殊工时工作制行政许可,应当向主要经营场所所在地的区行政审批部门提出。国家和本市另有规定的,从其规定。
第十一条 用人单位申请特殊工时工作制行政许可,应当提交《特殊工时工作制行政许可申请表》。重点说明需要实行特殊工时工作制的具体原因,涉及的岗位、人数,综合计算工时工作制的计算周期、排班方式以及不定时工作制的管理方式、工会(职工代表大会或涉及劳动者)意见等情况。
用人单位可以到区行政审批部门或通过信函、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请材料。
第十二条 区行政审批部门对用人单位的特殊工时工作制行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理:
(一)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请;
(二)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正;
(三)申请材料不齐全或不符合要求的,应当当场或者在五日内一次性告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。
(四)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合要求的,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理。
受理或者不予受理特殊工时工作制行政许可申请,应当出具加盖区行政审批部门专用印章和注明日期的书面凭证。
第十三条 区行政审批部门受理申请后,根据实际需要进行书面或实地审查。
书面审查应当重点审核申请材料的形式和内容。
实地审查应当有两名以上工作人员同时进行,重点了解劳动环境、劳动强度、考勤制度和工时安排情况,与劳动者进行座谈,征求劳动者对实行特殊工时工作制的意见。公布举报投诉热线,接受问题反馈。座谈会要制作签到名单及会议记录,座谈人员签名后加盖用人单位公章。
第十四条 除可以当场作出行政许可决定的外,区行政审批部门应当自受理申请之日起五日内,作出是否准予实行特殊工时工作制的行政许可决定,并于十日内将相关文书送达申请人。
因特殊情况五日内不能作出决定的,经本机关负责人批准,可以延长五日,并将延期的理由和延长的时间书面告知申请人。
第十五条 特殊工时工作制行政许可设定有效期,一般为两年。
对于区级劳动关系和谐企业,可以准予三年的行政许可有效期。
对于市级劳动关系和谐企业,可以准予四年的行政许可有效期。
第十六条 在行政许可有效期内,用人单位出现实行特殊工时工作制的岗位、周期及人数变化时,应当向区行政审批部门提出行政许可变更申请,并提交《特殊工时工作制行政许可变更申请表》。重点说明需要变更的具体原因,涉及的岗位、人数,综合计算工时工作制的计算周期、排班方式、休息制度以及不定时工作制的管理方式等情况。
用人单位可以到区行政审批部门或通过信函、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请材料。
区行政审批部门对行政许可变更申请的处理,适用本办法第十二条、第十三条、第十四条和第十五条的规定。准予变更的,行政许可仍适用原有效期。
第十七条 用人单位需要延续行政许可有效期的,应当在有效期届满三十日前重新提出申请。
第十八条 经批准实行特殊工时工作制的用人单位,应向劳动者告知其岗位实行的工时制度,并在劳动合同中予以明确,不得混岗混员、擅自扩大实行范围。
第十九条 各区人力资源和社会保障行政部门与区行政审批部门应建立定期会商机制,及时研究解决特殊工时工作制行政许可相关问题。
第三章  事后监管
第二十条 区行政审批部门实施特殊工时工作制行政许可,应当及时将相关数据录入“天津市人力资源和社会保障金保工程二期”信息系统。区行政审批部门无法录入相关数据信息的,应协调区人力资源和社会保障行政部门进行录入。
第二十一条 区行政审批部门应于每季度第一个月15日前,向社会公开上一季度特殊工时工作制行政许可情况,包括用人单位名称、实行特殊工时工作制的岗位、人数和有效期等信息。
第二十二条 区人力资源和社会保障行政部门每年应从辖区内实行特殊工时工作制用人单位中,随机抽取30%以上的用人单位进行监督检查,查阅或者要求用人单位报送有关材料。
用人单位隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的,区人力资源和社会保障行政部门依法处理。
第二十三条 用人单位不符合特殊工时工作制实行条件或提供虚假材料获得行政许可的,作出行政许可决定的区行政审批部门应当依法予以撤销。
第二十四条 区行政审批部门应当建立特殊工时工作制行政许可档案,对相关材料、文书等按照档案管理制度立卷归档。
第二十五条 经人力资源社会保障部同意实行特殊工时制度的中央企业,其涉及的全资、控股子企业按要求向区人力资源和社会保障行政部门进行报备的,区人力资源和社会保障行政部门应当出具回执(附件3),并纳入监管范围。
第四章  附则
第二十六条 本办法规定的行政审批部门实施行政许可的期限以工作日计算。
第二十七条 本办法自2023年5月1日起施行,有效期至2028年4月30日。
附件:
1.特殊工时工作制行政许可申请表
2.特殊工时工作制行政许可变更申请表
3.回执(参考样式)
关于《天津市特殊工时工作制行政许可管理办法》的政策问答
一、什么是特殊工时工作制?
答:特殊工时工作制是因用人单位生产特点的限制,不能实行每日工作不超过8小时、每周工作不超过40小时且每周至少休息一日标准工时制度的,按照国家有关规定实行的其他工作时间和休息办法。特殊工时工作制包括综合计算工时工作制和不定时工作制。
二、什么是综合计算工时工作制?
答:综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊需连续作业的岗位,或受季节和自然条件限制需要集中作业的岗位,采用的以周、月、季、半年、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度,但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
三、哪些岗位可以实行综合计算工时工作制?
答:用人单位对符合下列条件之一的岗位,可以申请实行综合计算工时工作制:
(一)地质及资源勘探开发、建筑、制盐、制糖、旅游、渔业、海运等行业中,部分受季节、资源、环境和自然条件限制需要集中作业的岗位;
(二)交通、铁路、邮政、电信、内河航运、航空、电力、石油、石化等行业中,部分中断作业可能会影响社会公共利益的岗位;
(三)其他需连续作业等适合实行综合计算工时工作制的岗位。
四、什么是不定时工作制?
答:不定时工作制是针对因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的岗位所采用的一种工时制度。
五、哪些岗位可以实行不定时工作制?
答:用人单位对符合下列条件之一的岗位,可以申请实行不定时工作制:
(一)对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位,包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事等;
(二)用人单位无考勤要求且劳动者可以自主安排工作时间的技术、研发、创作等岗位;
(三)需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输等岗位;
(四)其他因生产特点、工作特殊需要或职责的关系,适合实行不定时工作制的岗位。
六、用人单位如果需要实行特殊工时工作制,应向什么部门提出申请?
答:用人单位申请特殊工时工作制行政许可,应当向主要经营场所所在地的区行政审批部门提出。

天津

发布特殊工时工作制办法和六个解答

政策速递

近日,据报道,为全面贯彻落实《粤港澳大湾区发展规划纲要》,支持港澳青年融入粤港澳大湾区发展,深圳市发布《深圳市进一步支持港澳青年就业创业实施细则》。

深圳市人力资源和社会保障局 深圳市财政局 国家税务总局深圳市税务局 深圳市人民政府港澳事务办公室关于印发《深圳市进一步支持港澳青年就业创业实施细则》的通知
各有关单位:
为全面贯彻落实《粤港澳大湾区发展规划纲要》,支持港澳青年融入粤港澳大湾区发展,根据《广东省人力资源和社会保障厅 广东省财政厅 国家税务总局广东省税务局 广东省人民政府港澳事务办公室关于印发〈支持港澳青年在粤港澳大湾区就业创业的实施细则〉的通知》(粤人社规〔2022〕7号),市人力资源保障局、市财政局、深圳市税务局、市港澳办联合制定了《深圳市进一步支持港澳青年就业创业实施细则》,现予印发,请遵照执行。
特此通知。
深圳市人力资源和社会保障局 深圳市财政局
国家税务总局深圳市税务局 深圳市人民政府港澳事务办公室
2023年4月25日
深圳市进一步支持港澳青年就业创业实施细则
第一章 总则
第一条 为全面贯彻落实《粤港澳大湾区发展规划纲要》,支持港澳青年融入粤港澳大湾区发展,根据《广东省人力资源和社会保障厅 广东省财政厅 国家税务总局广东省税务局 广东省人民政府港澳事务办公室关于印发〈支持港澳青年在粤港澳大湾区就业创业的实施细则〉的通知》(粤人社规〔2022〕7号),制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于在深圳市就业创业的港澳青年。
第三条 本实施细则所称港澳青年,是指45周岁(含)以下、具有中国国籍的港澳居民。所称港澳籍高校毕业生,是指港澳青年中获得境外学士或以上学位的毕业生;内地普通高等学校的全日制本专科毕业生,以及全日制和非全日制硕士、博士毕业生;内地技工院校高级工班、预备技师(技师)班毕业生。
第四条 本实施细则所称初创企业,是指在深圳登记注册3年内的小微企业、个体工商户、社会组织、律师事务所、会计师事务所和农民专业合作社等。
第二章 支持港澳青年就业
第五条 小微企业、社会组织等招用毕业2年内的港澳籍高校毕业生,与其签订1年以上劳动合同并按规定缴纳社会保险费的,可以给予社会保险费补贴。补贴期限最长不超过2年。
第六条 毕业2年内的港澳籍高校毕业生,到中小微企业、个体工商户、社会组织等就业,或到街道、社区社会管理和公共服务岗位就业,签订1年以上劳动合同或服务协议,并按规定缴纳6个月以上社会保险费的,可申请享受基层就业补贴。补贴标准为每人3000元。
第七条 毕业2年内的港澳籍高校毕业生,在深灵活就业符合条件的,可享受社会保险费补贴。补贴期限最长不超过3年。
第八条 用人单位组织毕业2年内港澳籍高校毕业生或16—24岁失业港澳青年参加就业见习,符合条件的,可以按照规定申请就业见习补贴,补贴期限最长不超过12个月。
第九条 参加香港特别行政区政府组织的“大湾区青年就业计划”并按计划安排在本市就业的香港青年,可申请享受大湾区青年就业计划生活补助。补助标准为每人每月不超过1000元,补贴期限为最长不超过18个月。
第十条 本市普通高等学校港澳籍在校学生,或在本市就业创业的港澳青年,参加职业技能培训并取得本市职业技能培训补贴目录范围内相应证书的,可按规定享受职业技能培训补贴。
第十一条 本市普通高等学校、中等职业学校、技工院校毕业学年的港澳籍在校学生,符合条件的可按规定申请每人3000元的求职创业补贴。
第十二条 参与市政府部门组织的各类港澳青年实习计划并接收港澳青年实习的用人单位,每接收1名港澳青年参加实习的,按每人每月1000元标准给予实习补助。补助期限最长不超过6个月。
第十三条 对在深圳工作的符合境外高端人才和紧缺人才条件的港澳青年,按内地与香港个人所得税税负差额给予补贴,该补贴免征个人所得税。
第十四条 建立国际人才职称评价绿色通道,对重大产学研合作平台引进的专业技术人才,开展特殊评审。建立国际职业资格视同职称认可目录,将国际人才在境外的专业工作经历、学术成果、专业技术贡献和技术学术职务等作为职称评价依据。
第十五条 鼓励港澳职业教育培训机构与内地院校、企业、机构合作建立职业教育培训学校和实训基地。支持港澳地区成熟的技能人才培训评价机构申请成为社会培训评价组织,在前海合作区内开展技能人才培训评价服务。
第十六条 实施境外职业技能证书直接采认。建立境外职业技能证书“白名单”制度,获得“白名单”中证书并在前海就业的港澳等境外专业人才,通过职业技能比照认定后直接为前海合作区内企业和居民提供专业服务。
第十七条 完善社会保险服务跨境协作机制,实施高频社会保险业务线上线下“跨境办”,充分保障粤港澳居民享受无差别社保服务。
第三章 支持港澳青年创业
第十八条 港澳青年在其初创企业连续正常缴纳社会保险费6个月以上的,可申请一次性初创企业补贴,补贴标准为每人10000元。
第十九条 港澳青年在其初创企业连续正常缴纳社会保险费满3个月的,可每月按本市社会保险费最低缴纳标准单位承担部分给予社会保险费补贴。补贴期限最长不超过3年。
第二十条 港澳青年创办初创企业,符合条件的可申请场租补贴,补贴标准每月最高为1560元,最长不超过3年。
第二十一条 港澳青年创办初创企业吸纳劳动者就业,按规定签订1年以上期限劳动合同,并为招用人员连续正常缴纳6个月以上社会保险费的,可申请创业带动就业补贴。招用3人以下的按每人2000元给予补贴;招用4人以上的每增加1人给予3000元补贴,总额最高不超过3万元。
第二十二条 区级以上人力资源部门认定的创业孵化基地为港澳青年创业项目提供1年以上的创业孵化服务并孵化成功(入孵团队在孵化期内登记注册)的,可申请创业孵化补贴。补贴标准为每户每年3000元,最长不超过2年。
第二十三条 港澳青年可参加创业培训定点机构(或创业能力培训承办机构)提供的免费创业培训。相关机构可于完成培训后申请创业培训补贴,补贴标准为:
(一)创办企业培训每人可补贴2000元;
(二)网络创业培训每人可补贴2000元;
(三)特色创业实训每人可补贴2800元;
(四)创业能力培训每人可补贴10000元。
第二十四条 港澳青年在深创办企业自筹资金不足的,可申请创业担保贷款。其中,个人创业担保贷款额度最高不超过60万元;合伙经营的可按每人最高60万元、贷款总额最高300万元实行“捆绑性”贷款;小微企业贷款额度最高不超过500万元。创业担保贷款享受财政贴息支持。
第二十五条 在市人力资源保障部门组织的全市性创业大赛中获奖的港澳青年创业项目,在本市完成商事登记的,每个项目给予最高50万元优秀创业项目资助。
第二十六条 对市级港澳青年创新创业基地给予50万元一次性奖补。每年再根据基地创新创业服务提供情况、孵化培育成效、带动就业以及新增港澳创业项目等情况进行年度考核,考核结果优秀的给予10万元奖补。
第二十七条 对两年内在国家部委和省直有关部门主办的创新创业大赛获奖并入驻市级港澳青年创新创业基地的港澳青年创业团队,按其获得赛事奖励金额给予100%落地配套资助。多次获奖的,按照“择优不重复”原则从高资助。
第二十八条 对获得香港青年发展基金、香港创新及科技基金企业支援计划、澳门青年创业援助计划资助并入驻市级港澳青年创新创业基地的创业团队,每个给予20万元的落地配套资助。
第二十九条 从事个体经营且符合条件的港澳青年,可按照《财政部 税务总局 人力资源社会保障部 国家乡村振兴局关于延长部分扶贫税收优惠政策执行期限的公告》(财政部 税务总局 人力资源社会保障部 国家乡村振兴局公告2021年第18号)等文件规定享受按一定限额扣减当年实际应缴纳的增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加和个人所得税。
第四章 大湾区职场导师
第三十条 实施“大湾区职场导师计划”,支持市、区招募一批有内地职场经验和生活经历的港澳籍人士作为职场导师,为有意向在深圳就业创业的港澳青年提供实习、岗位推荐、职业发展指导等服务。
第三十一条 市、区人力资源部门可以委托公共就业服务机构或社会化就业创业服务机构作为管理机构,负责“大湾区职场导师计划”的具体实施,包括人员初筛、服务跟踪和活动组织等。
第三十二条 符合以下条件的人员,市、区人力资源部门可以招募为职场导师:
(一)遵守中华人民共和国宪法和法律法规,拥护中国共产党领导和社会主义制度,品行端正、遵纪守法;
(二)具有中国国籍,具有香港或澳门的永久居民身份;
(三)具有较强的社会责任感和奉献精神,愿意指导和帮助港澳青年;
(四)在大湾区内地九市有3年以上就业或生活经历,目前在深圳的企事业单位、社会组织等单位就业创业,或担任政协委员;
(五)熟悉港澳和内地工作生活环境,有较强的沟通交流能力,粤语熟练。
符合以上基本条件并具有以下经历的人士优先招募:在大型或知名企业、社会组织、行业协会等担任重要职务;高等院校、科研院所中从事相关教学研究的专家学者;有成功创业经历,在业内有一定知名度的创业者;担任政协委员等。
第三十三条 符合以下条件的人员,各区人力资源部门可以招募为学员;
(一)具有中国国籍,具有香港或澳门的永久居民身份;
(二)年满18周岁,已获得或正在攻读境外副学位(含副学士学位、高级文凭、副学士文凭等)及以上学位、内地普通高等学校全日制专科以上学历、技工院校高级工班以上、有意向(或已经)在深圳就业创业。
第三十四条 招募流程如下:
(一)发布通知。市、区人力资源部门根据港澳青年就业创业服务工作需要,发布招募通知。导师招募原则上一年不超过两次。
(二)申请。符合招募条件的人员,于通知发布一个月内,通过“深圳市公共就业服务信息平台”向市、区人力资源部门提交以下申请资料:
1.大湾区职场导师申请表或学员申请表;
2.港澳居民来往内地通行证和港澳身份证;
3.申请职场导师还需提供本人银行账号以及在大湾区九市工作和生活经历佐证材料;
4.申请学员还需提供学历佐证材料。
(三)资格审核。市、区人力资源部门对申请资料进行初审和复审,并在20个工作日内确定招募人员名单。审核结果由系统发送给申请人。
第三十五条 职场导师服务期一般不超过3年,服务期满后可视情况延期。学员学习期不超过1年。
第三十六条 市、区人力资源部门应结合职场导师擅长领域、学员就业意向等因素,合理安排职场导师和学员建立为期不超过1年的师生关系。每名职场导师最多可同时与5名学员建立师生关系。
第三十七条 对按要求提供服务的职场导师,市、区人力资源部门可发放职场导师补贴,具体服务内容和补贴标准如下:
(一)针对已就业学员的职业指导服务。根据学员需要进行一对一当面或线上交流辅导,讲述职场文化和经历,指点职业发展方向,指导解决生活和工作中遇到的困惑。补贴标准为每指导一次补贴200元,每个导师对单名学员的职业指导补贴累计不超过1000元。
(二)针对未就业学员的实习指导服务。提供诸如“工作助理”等实习岗位,让学员协助导师处理工作事宜。补贴标准为100元/天,每个导师对单名学员的实习指导补贴累计不超过2000元。
(三)针对未就业学员的求职推荐服务。通过推荐岗位、撰写介绍信等形式为学员求职牵线搭桥,学员在本市注册用人单位就业参保1个月的,按1000元/人的标准给予补贴;学员在该单位就业参保6个月以上的,按4000元/人的标准追加补贴。
(四)公益活动服务。接受市、区人力资源部门邀请,参加与港澳青年就业创业相关的公益活动,如职场讲座、创业辅导、企业访学等。补贴标准为1000元/次。
以上补贴由职场导师自愿决定是否领取。
第三十八条 导师提供职业指导服务、实习指导服务和求职推荐服务,于服务结束后7日内在系统建立完整服务记录,记载学员基本信息和服务内容。提供公益活动服务的情况,由发出邀请的市、区人力资源部门在系统录入服务记录。
第三十九条 学员接受导师职业指导服务、实习指导服务和求职推荐服务,应于服务结束后7日内在系统反馈服务内容并进行评价。市、区人力资源部门对导师和学员服务内容记录出现重大不一致或学员未及时评价时进行电话回访,了解服务以及评价情况,并在系统做好跟踪记录。
第四十条 职场导师可在全市范围内提供服务。导师补贴按照“谁使用谁支付”原则,从所在区或者市就业补助资金中列支。
第四十一条 职场导师补贴领取流程如下:
(一)确认意愿。市、区人力资源部门向职场导师确定领取补贴意愿。
(二)汇总。市、区人力资源部门定期汇总职场导师服务提供情况。
(三)审核。市、区人力资源部门通过系统核验服务提供情况、学员评价情况以及推荐就业学员参保信息等,在5个工作日内完成审核。需进一步核实确认的,职场导师和学员应予以配合协助。审核通过的,进入公示环节。审核不通过的,不予补贴并通过系统反馈职场导师。
(四)公示。公示时间为5个工作日。公示有异议,经过调查不符合补贴条件的,不予补贴并告知职场导师;公示无异议,或有异议但经过调查异议不成立的,进入支付环节。
(五)支付。按规定程序将补贴资金拨入职场导师银行账户。
第四十二条 服务期内存在下列情形之一的职场导师,市、区人力资源部门应当取消其职场导师资格:
(一)有危害祖国的统一、安全、荣誉和利益行为的;
(二)在提供服务过程中,有违反职业操守行为的;
(三)有重大投诉举报并经查证属实的;
(四)以职场导师名义从事与服务无关的活动并造成不良后果的;
(五)受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的;
(六)累计3次无故不接受公益活动邀请的;
(七)不履行职场导师职责的;
(八)因其他原因不能正常提供服务的。
学员存在前款第(一)项情形的,由负责招募的人力资源部门取消学员资格。
第四十三条 导师存在使用虚假材料或者其他不正当手段骗取补贴的,应追回财政资金并且向社会公开。
第五章 购买港澳就业创业服务
第四十四条 市、区人力资源部门可以通过政府购买服务的方式,在公共就业服务机构、普通高等学校、社会组织、港澳青年创新创业基地等载体引入港澳服务机构,为有意愿或已在本市学习工作的港澳青年提供就业创业服务。
第四十五条 符合以下条件的港澳服务机构,可以作为引进对象:
(一)属于在本市依法注册登记的法人或非法人组织;非属公益一类事业单位、使用事业编制且由财政拨款保障的群团组织;
(二)30%以上管理团队成员(或20%以上服务团队成员)拥有香港、澳门永久居民身份;
(三)在粤港澳大湾区曾向港澳居民提供就业、创业、培训、生活服务的运营经验;
(四)具有健全的内部治理结构、财务会计和资产管理制度,并愿配合相关部门对资金使用情况进行监督和绩效评价。
第四十六条 开展服务引进的市、区人力资源部门,要按照《政府购买服务管理办法》(财政部令第102号)等规定,按年度(或其他适当的服务周期)以政府购买服务的方式,确定提供服务的机构。港澳服务机构进驻期间,人力资源部门可在引入相关服务机构的载体加挂“深圳市港澳青年就业创业之家”牌匾。
第四十七条 对港澳服务机构提供的以下服务,人力资源部门应当根据服务数量、质量等因素,按照不超过200元/人/次的标准支付购买服务费用,对同一人员服务次数不超过5次,所需资金可从就业补助资金中列支:
(一)为港澳青年提供内地政策咨询和申请协助服务(包括居住、税务、法律援助、社保、医疗、购房、购车、通讯、出行、金融、补贴申领等涉及就业创业和生活住行各方面的服务);
(二)提供量身定做且凸显港澳特色的职业指导、创业指导、岗位推荐、资源推介等就业创业服务;
(三)组织港澳青年交流学习活动,帮助有需要的港澳青年构筑“生活圈”“朋友圈”。
第四十八条 港澳服务机构应当建立完整服务记录,记载接受服务人员的基本信息和联系方式。接受服务人员配合对每个服务项目进行评价,评价等次分为“满意”“基本满意”“不满意”。
第四十九条 港澳服务机构使用虚假材料或者其他不正当手段骗取服务费用的,一经查实,终止港澳服务机构服务、追回财政资金并且向社会公开。
第六章 附则
第五十条 港澳青年申请本办法第二章和第三章各项就业创业补贴,补贴材料、程序等按照本市现行相关规定执行。市级港澳青年创新创业基地同时符合我市留学人员创业(产业)园环境建设资助申请条件的,在同一年度内不重复享受奖补。相关政策有调整的,按调整后的政策执行。
第五十一条 本实施细则自2023年4月25日起施行,有效期五年。
《深圳市进一步支持港澳青年就业创业实施细则》政策解读
一、背景及依据
为全面贯彻落实《粤港澳大湾区发展规划纲要》,支持港澳青年融入粤港澳大湾区发展,根据《广东省人力资源和社会保障厅 广东省财政厅 国家税务总局广东省税务局 广东省人民政府港澳事务办公室关于印发〈支持港澳青年在粤港澳大湾区就业创业的实施细则〉的通知》(粤人社规〔2022〕7号),我局制定了《深圳市进一步支持港澳青年就业创业实施细则》(以下简称《实施细则》)。
二、主要内容
(一)总则。主要是对港澳青年和初创企业进行界定。港澳青年,是指45周岁(含)以下、具有中国国籍的港澳居民。初创企业,是指在深圳登记注册3年内的小微企业、个体工商户、社会组织、律师事务所、会计师事务所和农民合作社等。
(二)支持港澳青年就业。梳理了现行政策中覆盖到港澳青年的就业促进政策。一是补贴项目,包括小微企业社保补贴、基层就业补贴、灵活就业社保补贴、就业见习补贴、大湾区青年就业计划生活补助、职业技能培训补贴、求职创业补贴、港澳青年实习补助和个人所得税差额补贴等。二是新增了国际人才职称评价、高技能人才培训服务和社保跨境服务保障等内容。
(三)支持港澳青年创业。梳理了现行政策中覆盖港澳青年的创业扶持政策,包括初创企业补贴、社保补贴、场租补贴、创业带动就业补贴、创业孵化补贴、创业培训补贴、创业担保贷款及贴息、市级港澳青年创新创业基地奖补、港澳项目落地配套资助等项目。
(四)大湾区职场导师。实施“大湾区职场导师计划”,支持招募一批港澳籍人士作为职场导师,为港澳青年提供实习、岗位推荐、职业发展指导等服务。对已就业学员的职业指导服务,每指导一次补贴200元,每个导师对单名学员的职业指导补贴累计不超过1000元;对未就业学员的实习指导服务,补贴标准为100元/天,每个导师对单名学员的实习指导补贴累计不超过2000元;对未就业学员的求职推荐服务,符合条件可按1000元/人的标准给予补贴,或按4000元/人的标准追加补贴。对接受人力资源部门邀请参加公益活动服务,补贴标准为1000元/次。以上补贴由职场导师自愿决定是否领取。
(五)购买港澳就业创业服务。规定市、区人力资源部门可以通过政府购买服务的方式,在公共就业服务机构、普通高等学校、社会组织、港澳青年创新创业基地等载体引入港澳服务机构,为有意愿或已在我市学习工作的港澳青年提供就业创业服务。明确了港澳服务机构作为引进对象的条件和政府购买服务的方式、费用标准(不超过200元/人/次,对其为同一人员服务的补助不超过5次)及支付流程。
(六)附则。规定了与现行政策的衔接方式、骗取补贴或者补助资金的处理机制、《实施细则》的执行时间和有效期。

深圳

进一步支持港澳青年就业创业

政策速递

近日,据报道,广东省印发企业职工基本养老保险病残津贴的经办规程,主要作用在于规范全省各级社会保险经办机构关于企业职工基本养老保险病残津贴业务的办理,为病残津贴申领人员提供更加标准化、规范化的服务。

关于印发《广东省人力资源和社会保障厅企业职工基本养老保险病残津贴的经办规程》的通知
各地级以上市人力资源和社会保障局,省社会保险基金管理局:
现将《广东省人力资源和社会保障厅企业职工基本养老保险病残津贴的经办规程》印发给你们,请按照执行。执行中遇到的问题,请及时向省社会保险基金管理局反映。
广东省人力资源和社会保障厅
2023年4月23日
广东省人力资源和社会保障厅企业职工基本养老保险病残津贴的经办规程
第一章 总 则
第一条 为贯彻落实《中华人民共和国社会保险法》和《广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅关于试行企业职工基本养老保险病残津贴有关问题的通知》(粤人社规〔2022〕31号,以下简称《通知》)要求,规范病残津贴申领程序和经办管理,制定本规程。
第二条 参加广东省企业职工基本养老保险,符合《通知》第一条规定的人员,适用本规程。
第二章 病残津贴申领程序
第三条 参保人员符合申领病残津贴条件的,由本人或代理人向最后参保地社会保险经办机构提交资料申领。申领时需如实填报《企业职工基本养老保险待遇申报表》(附件1)。社会保险经办机构核查参保人员或代理人提供的以下资料:
(一)参保人员社会保障卡。参保人员未提供社会保障卡的,需核查其他有效身份证件和本人在指定银行开设的个人结算账户存折账号页或借记卡。
(二)历史信息审核申报所需材料(实际缴费年限不满15年、具有视同缴费年限且未核定历史信息的需提供此项材料)。
(三)委托代理人办理的,须核查代理人的有效身份证件以及《个人委托书》(附件2)。
对曾以中国公民身份参保、现无社会保障卡或身份证的离境定居人员,告知参保人员凭申领病残津贴的有效证件办理信息变更(变更为有效证件记载的姓名、号码)后再申领病残津贴。
社会保险经办机构应通过数据共享等方式获取参保人员按规定鉴定为完全丧失劳动能力的鉴定结果。对未进行劳动能力鉴定的参保人员,社会保险经办机构应一次性告知其按规定进行鉴定。
第四条 社会保险经办机构应当场对申报资料进行审核,对符合受理条件的,应出具《受理回执》;对资料不全的,应一次性告知需要补充和更正的资料,出具《补充材料告知书》(附件3);对不符合受理条件的,应出具《不予受理告知书》(附件4)。
第五条 社会保险经办机构应在受理后10个工作日内完成病残津贴待遇核定。对不符合领取病残津贴条件的,出具及送达《办理结果告知书》(附件5);对符合领取病残津贴条件的,出具病残津贴待遇核定结论《企业职工基本养老保险病残津贴核定表》(附件6),同时告知其达到法定退休年龄时应申领基本养老金的个人权益,依法送达参保人员,并从受理次月起按月发放病残津贴,及时记录待遇支付信息。
第三章 病残津贴经办管理
第六条 病残津贴待遇领取地社会保险经办机构按照企业职工基本养老金领取资格认证办法进行病残津贴领取资格认证。社会保险经办机构在核发待遇时,应主动告知领取病残津贴人员应参加资格认证,并采取灵活多样的认证方式,包括个人现场认证、经办机构(含受委托社会机构)协作认证、纸质邮寄认证、互联网及手机APP认证、上门认证、数据比对等认证业务办理方式。
第七条 领取病残津贴人员因死亡、下落不明超过6个月、涉嫌犯罪被羁押、被判刑收监执行、恢复劳动能力继续就业或其他原因需停发病残津贴的,参保人员或参保人员亲属应如实填报《停发企业职工基本养老保险病残津贴申请书》(附件7),及时向社会保险经办机构申报,其中参保人员亲属申报停发待遇的,需同时书面承诺与参保人员关系。社会保险经办机构收到申请后核查办理待遇停发手续,对于多领取的待遇按规定予以追回。
社会保险经办机构应充分利用数据资源,通过数据比对的方式,每月查验待遇领取人员死亡、服刑、重复领取待遇等情况。对出现上述情况的人员核实相关情况,核实情况后对确认丧失领取病残津贴资格的人员要立即办理暂停发放手续,并书面告知参保人员或参保人员亲属。对办理了病残津贴暂停发放手续的人员,若3个月内无人提出异议,办理待遇停发手续。若有异议,经核实查验信息有误的,按本规程第八条最后一款办理。
第八条 因下落不明超过6个月、涉嫌犯罪被羁押、被判刑收监执行、恢复劳动能力继续就业或其他原因停发病残津贴的人员,停发情形消除后申请续发病残津贴的,参保人员或代理人如实填报《续发企业职工基本养老保险病残津贴申请书》(附件8)。社会保险经办机构核查参保人员或代理人提供的以下资料:
(一)参保人员有效身份证件。
(二)法院判决、裁定等文书(涉及失踪重现、刑满释放、被判刑后予以监外执行(假释)等情形的需提供此项材料。参保人员或代理人确实无法提供的,由社会保险经办机构核查。)
对恢复劳动能力后再次鉴定为完全丧失劳动能力申请续发病残津贴的,社会保险经办机构应通过数据共享等方式获取参保人员按规定再次鉴定为完全丧失劳动能力的鉴定结果。对未再次进行劳动能力鉴定的参保人员,社会保险经办机构应一次性告知其按规定进行再次鉴定。
对重复领取失业保险金及病残津贴情形消失时申请续发病残津贴的,若失业保险金与病残津贴的领取地不为同一地,病残津贴待遇领取地社会保险经办机构应发出《失业保险金领取情况协查函》(附件9),核实确认相关情况后再办理待遇续发。
社会保险经办机构对符合续发条件的,出具《受理回执》,应在受理后10个工作日内完成病残津贴续发并从完成审核的次月起发放病残津贴,及时记录待遇支付信息。社会保险经办机构续发参保人员病残津贴时发现多发待遇的应及时追回。
社会保险经办机构经查实出现错误停发病残津贴情形的,可凭查实资料主动办理病残津贴续发业务,并于查实后一个月内按规定补发相应病残津贴。
第九条 病残津贴标准根据领取地城镇居民最低生活保障标准变化而调整,调整时间晚于城镇居民最低生活保障标准执行时间的,社会保险经办机构应予以补发待遇差额。
第十条 领取病残津贴参保人员死亡的,遗属应及时向待遇领取地社会保险经办机构办理停发病残津贴手续,并如实填报《企业职工基本养老保险待遇申报表》(附件1),申领丧葬补助金和抚恤金。申领程序参照已领取基本养老金人员死亡待遇的有关规定办理。因遗属延误申报等原因造成多发待遇的,社会保险经办机构应及时追回多发的待遇。
第十一条 领取病残津贴的参保人员达到法定退休年龄时,社会保险经办机构应主动书面告知参保人员按规定申领基本养老金,并按照基本养老金核发有关规定进行处理。病残津贴待遇从其达到法定退休年龄的次月起停止发放。
第十二条 重复领取病残津贴的,保留最后参保地的病残津贴待遇;领取病残津贴同时领取基本养老金或工伤保险伤残津贴的,保留符合政策规定领取的基本养老金或工伤保险伤残津贴;领取病残津贴同时领取失业保险金的,暂停发放病残津贴,由领取人选择退回失业保险金或基本养老保险病残津贴。社会保险经办机构对多领取的病残津贴按规定予以追回,若参保人员继续领取企业职工基本养老保险待遇的,社会保险经办机构也可从其继续领取的企业职工基本养老保险待遇中抵扣。
第十三条 各级社会保险经办机构应加强日常的病残津贴发放工作,每年通过数据比对、抽查档案等方式对领取病残津贴资格情况进行稽核,切实维护基金安全和参保人员的合法权益。病残津贴的待遇发放、网上政务服务、基金财务、统计分析、稽核内控、档案管理等工作参照企业职工基本养老保险的有关规定执行。
第四章 附 则
第十四条 本规程由广东省社会保险基金管理局负责解释。
第十五条 本规程自2023年5月1日起施行,有效期为3年,今后国家和省有关规定与本规程规定不一致的,按照国家和省的有关规定执行。
附件:广东省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养保险病残津贴的经办规程》粤人社规〔2023〕8号.pdf
《广东省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险病残津贴的经办规程》政策解读
现就《广东省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险病残津贴的经办规程》(简称《经办规程》)作如下说明:
一、制定背景
为对未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的参保人提供帮助,解决其基本生活,广东省人力资源和社会保障厅广东省财政厅印发了《关于试行企业职工基本养老保险病残津贴有关问题的通知》(粤人社规[2022]31号)。为尽快落实我省病残津贴待遇发放工作,规范病残津贴申领程序和经办管理,现正式形成《广东省人力资源和社会保障厅关于企业职工基本养老保险病残津贴的经办规程》,主要作用在于规范全省各级社会保险经办机构关于企业职工基本养老保险病残津贴业务的办理,以进一步提高全省社会保险经办服务能力,为病残津贴申领人员提供更加标准化、规范化的服务。
二、主要内容
《经办规程》共4章15条,主要是根据《通知》的相关规定,结合经办工作实际,对企业职工养老保险病残津贴业务的申领程序和经办管理进行细化。主要内容说明如下:
(一)第一章 总则(第一至二条)
主要对《经办规程》的制定依据、目的和适用范围进行说明。
第二章 病残津贴申领程序(第三至五条)
主要对病残津贴的申领程序,包括参保人申请、经办机构受理及经办机构审核的内容进行说明。
第三章 病残津贴经办管理(第六至十三条)
主要对病残津贴的资格认证、待遇停续发、领取病残津贴参保人员死亡待遇核发、领取病残津贴参保人员改领基本养老金、重复领取待遇以及病残津贴档案管理、稽核内控等内容进行说明。
第四章 附则(第十四至十五条)
主要对《经办规程》的解释权和施行时间的内容进行说明。
三、主要特点
《经办规程》着重强调规范管理、减证便民、依规经办、防范风险,特别是结合“放管服”改革要求和“数字政府”工作方向体现“减证便民”的要求,实现“信息多跑路,群众少跑路”。全省各级社会保险经办机构经办企业职工基本养老保险病残津贴业务适用本规程,各地在制定本地具体的病残津贴办事指南时,应根据本规程制定。主要特点说明如下:
(一)着重强调规范管理,减证便民。
《经办规程》结合“放管服”的改革要求,着重强调规范管理全省社会保险经办机构病残津贴业务的办理,统一各类申请表单及出具的告知书、核定表,并对病残津贴的申领流程进行细化。对于参保人员申请方面,参照基本养老金发放规定,推广统一使用社会保障卡发放病残津贴,进一步方便参保群众,增强人民群众幸福感、获得感、安全感。
(二)通过数据比对方式,实现数据互联共享。
结合“数字政府”工作方向,创新管理服务手段,通过数据共享方式,尤其是在劳动能力鉴定材料方面,强调通过数据共享等方式服务群众,社会保险经办机构与劳动能力鉴定机构进行信息互通获取参保人员的完全丧失劳动能力鉴定结果,申请人无需再提供纸质的鉴定材料,实现数据互联共享。
(三)依规经办防范风险,维护参保人权益。
为防范风险,切实维护基金安全和参保人的合法权益,《经办规程》强调社会保险经办机构要充分利用共享数据信息,积极防范重复领取待遇和多发待遇情况。同时,《经办规程》强调各级社会保险经办机构应依规经办、切实加强档案管理和稽核内容等日常工作,为参保人提供更加便捷、高效的经办服务。

广东

发布关于企业职工基本养老保险病残津贴的经办规程

政策速递

近日,据报道,为规范事业单位公开招聘工作,广东省人民政府制定《广东省事业单位公开招聘人员办法》。内容明确本办法自2023年7月1日起施行,失信联合惩戒对象不得报名参加公开招聘。

广东省事业单位公开招聘人员办法
粤府令第301号
第一章 总 则
第一条 为了规范事业单位公开招聘工作,建设高素质专业化的事业单位工作人员队伍,根据《事业单位人事管理条例》等有关规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本省事业单位公开招聘工作人员的活动,参照公务员法管理的事业单位除外。
事业单位新进人员,应当面向社会公开招聘,国家政策性安置、按照人事管理权限由上级任命、涉密岗位等人员除外。
第三条 事业单位公开招聘,坚持党管干部、党管人才,坚持德才兼备、以德为先,坚持公开、平等、竞争、择优。
第四条 县级以上事业单位人事综合管理部门负责本地区事业单位公开招聘工作的综合管理与监督。
事业单位主管部门负责所属事业单位公开招聘工作的指导、管理和协调。
第五条 事业单位公开招聘工作,由本单位自行组织,也可以由主管部门统筹组织。
事业单位人事综合管理部门可以结合实际,集中组织开展公开招聘。
事业单位或者其主管部门组织公开招聘,可以将专业性、技术性、事务性工作委托考试机构、人力资源服务机构等专业机构实施。
第六条 公开招聘经费一般由招聘单位承担。事业单位人事综合管理部门集中组织开展的公开招聘经费由同级财政予以保障,纳入年度财政预算。
第二章 招聘条件与程序
第七条 具备下列条件的人员可以报名参加公开招聘:
(一)具有中华人民共和国国籍;
(二)遵守宪法和法律;
(三)拥护中国共产党领导和社会主义制度;
(四)具有良好的政治素质和道德品行;
(五)适应岗位要求的身体条件;
(六)招聘公告要求的其他条件。
事业单位公开招聘人员,不得设置歧视性或者与岗位无关的指向性、限制性条件。
除国家另有规定外,招聘组织单位不得组织面向特定人群的招聘。
第八条 下列人员不得报名参加公开招聘:
(一)受过刑事处罚的;
(二)被开除中国共产党党籍的;
(三)被开除公职的;
(四)被依法列为失信联合惩戒对象的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第九条 事业单位或者其主管部门应当对应聘人员的资格条件进行审查。资格审查贯穿公开招聘全过程。
第十条 公开招聘按照下列程序进行:
(一)制定公开招聘方案;
(二)发布公开招聘公告;
(三)报名与资格审查;
(四)考试;
(五)体检、考察;
(六)公示拟聘用人员名单;
(七)办理聘用手续,订立聘用合同。
第十一条 有关部门不得在法律、法规、规章外设置事业单位公开招聘的前置条件或者审批、备案等程序。
第三章 招聘方案与公告
第十二条 事业单位公开招聘工作人员,应当制定招聘方案。招聘方案应当包括以下内容:
(一)事业单位名称及岗位空缺情况;
(二)招聘岗位职责、类别、等级、数量、条件等;
(三)招聘组织单位、工作机构和程序安排;
(四)招聘风险评估及处置预案;
(五)其他需要说明的情况。
招聘方案应当按照人事管理权限报同级事业单位人事综合管理部门备案,事业单位人事综合管理部门应当在7个工作日内书面反馈备案意见。
第十三条 招聘组织单位应当根据经备案的招聘方案制定招聘公告,并在同级事业单位人事综合管理部门的门户网站公布,也可以同时在其他网站或者媒体公布。招聘公告应当包括以下内容:
(一)招聘单位简介;
(二)招聘岗位职责、类别、等级、数量、条件及待遇等;
(三)报名、资格审查、考试、体检、考察等具体安排;
(四)资格初审结果、笔试成绩、资格复审结果、面试人员名单、面试成绩、体检人员名单、体检结果等事项的告知方式;
(五)咨询、投诉方式等其他需要公告的事项。
招聘公告的发布时间距离报名开始的时间不得少于3个工作日。招聘公告一经发布,不得擅自撤销或者变更。确需撤销或者变更的,应当报招聘方案备案部门同意,并在原网站发布撤销或者变更公告。变更事项对招聘构成实质性影响的,应当顺延后续程序的时间,并在变更公告中予以明确。
第四章 报名与考试
第十四条 公开招聘报名时间不得少于5个工作日,一般采取网络方式接受报名。仅采取现场报名方式的,应当在招聘方案中说明理由。
应聘人员应当填写《广东省事业单位公开招聘人员报名表》,并按照公告要求提交真实、准确、完整的报考申请材料。采取网络方式报名的,招聘组织单位应当采取网络方式对应聘人员进行资格初审;采取现场方式报名的,招聘组织单位应当在报名时现场进行资格初审。
第十五条 公开招聘考试一般采取笔试加面试的方式进行。鼓励具备条件的单位采取电子化方式进行笔试。
招聘专业技术七级以上岗位、工勤技能一级岗位、具有博士学位的人员,或者列入省、地级以上市事业单位高层次和急需紧缺人才目录的人员,可以采取面试或者直接业务考核等方式进行。
第十六条 招聘组织单位应当划定公开招聘笔试、面试及综合成绩的合格分数线,并及时向社会公布。采取笔试加面试方式考试的,笔试成绩占综合成绩比例不得低于40%。
事业单位或者其主管部门确定的合格分数线低于总分数60%的,应当报同级事业单位人事综合管理部门同意。
第十七条 招聘组织单位应当在笔试结束后20个工作日内以适当方式将笔试成绩告知应聘人员。应聘人员对笔试成绩有疑问的,可以在知道或者应当知道之日起3个工作日内,申请核查一次。核查限于下列范围:
(一)主观题、客观题有无漏评;
(二)分数的计算、登记是否有误;
(三)对违纪、违规、异常记录有异议。
招聘组织单位应当自收到核查申请之日起3个工作日内向申请人作出书面答复。经核查确有错误的,招聘组织单位应当在3个工作日内更改分数,并通知因更改分数受到影响的应聘人员。
第十八条 招聘组织单位应当根据招聘公告的岗位数量,在笔试合格的应聘人员中,按照每个招聘岗位不少于3名、不超过5名的比例确定入围面试人员名单。笔试合格人数未达到上述比例的,可以将全部笔试合格人员确定为入围面试人员。
招聘组织单位应当以适当方式通知入围面试人员参加面试,并在相关门户网站公布面试时间、地点等有关事宜。
第十九条 事业单位或者其主管部门应当在面试前对入围面试人员进行资格复审。对不符合招聘条件的,应当取消其面试资格,并书面告知相关事由。被取消面试资格人员有异议的,可以自收到书面告知之日起3个工作日内向事业单位主管部门申请复核。事业单位主管部门应当在7个工作日内作出复核决定并送达本人。复核期间,相关岗位面试时间相应顺延,招聘组织单位应当及时告知入围面试人员。
入围面试人员因前款规定被取消面试资格的,事业单位或者其主管部门应当在笔试合格的应聘人员中,根据笔试成绩由高到低的顺序依次递补。
第二十条 招聘组织单位应当成立面试评委组,每组评委人数应当为5人以上的奇数,其中非招聘单位的评委数量不得少于1/3.专业技术岗位、工勤技能岗位的面试评委组中相关专业评委应当占1/2以上。
第二十一条 同一岗位面试人员应当由同一评委组在同一时段采用同一试题开展面试。面试成绩应当当场公布。
面试未达合格分数线的,不计算综合成绩。
第五章 体检与考察
第二十二条 事业单位或者其主管部门在综合成绩合格的应聘人员中,按照综合成绩由高到低的顺序确定与招聘岗位数量等额的体检人员。
第二十三条 事业单位或者其主管部门应当根据体检结果确定考察人选,并成立不少于2人的考察组对其进行考察。考察内容主要包括政治素质、道德品行、能力素质、心理素质、学习和工作表现、遵纪守法及廉洁自律情况、岗位匹配度、是否存在需要回避的情形以及人事档案的完整性、真实性等情况。
考察工作一般采取实地考察方式进行。考察结束后,考察组应当撰写考察报告,全面、客观、真实地反映考察人选有关情况。
第二十四条 考察报告由考察组全体成员签名后按照人事管理权限提交事业单位或者其主管部门领导班子集体讨论,决定考察人选是否确定为拟聘用人员。考察人选不符合招聘条件和招聘岗位要求的,不得确定为拟聘用人员。
第六章 公示与聘用
第二十五条 招聘组织单位应当将拟聘用人员名单在相关门户网站上公示,公示时间不得少于5个工作日。
公示内容包括招聘单位名称,招聘岗位,拟聘用人员姓名、准考证号、学历学位及专业、毕业院校或者工作单位等基本情况,事业单位主管部门监督方式等事项。
考察人选对公示有异议的,可以在公示期间内向事业单位主管部门书面申辩,事业单位主管部门应当在7个工作日内予以书面答复。其他人员对公示有异议的,可以在公示期间内向事业单位主管部门提出异议,事业单位或者其主管部门应当及时依法处理。
第二十六条 公示期满,没有异议或者异议不影响聘用的,事业单位或者其主管部门应当自公示期满之日起30日内,按照人事管理权限向同级事业单位人事综合管理部门办理拟聘用人员备案手续,并及时签订聘用合同。
事业单位公开招聘的人员按照规定实行试用期制度。试用期包括在聘用合同期限内。试用期满不合格的,取消聘用。
第二十七条 出现下列情形之一的,事业单位或者其主管部门可以在7个工作日内进行递补:
(一)应聘人员体检不合格的;
(二)考察人选未被确定为拟聘用人员的;
(三)拟聘用人员公示结果导致不能聘用的;
(四)拟聘用人员放弃聘用的。
递补人选应当从同一岗位综合成绩合格人员中按照综合成绩由高到低的顺序依次产生,并按照本办法有关体检、考察、公示等规定办理。
第七章 纪律与监督
第二十八条 事业单位人事综合管理部门和事业单位主管部门应当认真履行监管职责,对事业单位公开招聘中的违法违纪行为予以制止和纠正,保证招聘工作的公开、公平、公正。
第二十九条 事业单位公开招聘中存在违法违纪行为的,按照国家有关规定处理。
第三十条 有关部门在法律、法规、规章外设置事业单位公开招聘的前置性条件或者审批、备案等程序的,由同级事业单位人事综合管理部门提请有权机关依法处理。
第三十一条 应聘人员可以向事业单位同级人事综合管理部门投诉公开招聘中的违法违纪行为,有关部门应当及时受理,并按照规定程序和权限处理。
任何单位或者个人可以向事业单位同级人事综合管理部门提供公开招聘违法违纪线索,有关部门应当及时调查处理。
第八章 附 则
第三十二条 事业单位公开招聘考试、体检、考察等具体规定,由省事业单位人事综合管理部门另行制定。
第三十三条 本办法自2023年7月1日起施行。广东省人民政府2009年9月1日公布(广东省人民政府令第139号)、2018年1月23日修改(广东省人民政府令第251号)的《广东省事业单位公开招聘人员办法》同时废止。
部门解读
《广东省事业单位公开招聘人员办法》解读
《广东省事业单位公开招聘人员办法》已经2023年2月22日十四届广东省人民政府第3次常务会议通过,已于2023年5月9日公布,自2023年7月1日起施行。现将《办法》内容解读如下:
一、制定《办法》的必要性
为深入学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想,贯彻执行国家事业单位人事管理法规政策规定,建立健全公开、平等、竞争、择优的事业单位公开招聘体制机制,根据《事业单位人事管理条例》《事业单位公开招聘违纪违规行为处理规定》等,结合本省实际,制定本《办法》。
二、制定《办法》的主要依据
(一)法律、法规、规章。
1.《事业单位人事管理条例》(国务院令第652号);
2.《事业单位公开招聘人员暂行规定》(人事部令第6号);
3.《事业单位公开招聘违纪违规行为处理规定》(人力资源社会保障部令第35号)。
(二)政策文件。
1.《中共中央组织部 人力资源社会保障部关于进一步规范事业单位公开招聘工作的通知》(人社部发〔2010〕92号);
2.《人力资源社会保障部关于事业单位公开招聘岗位条件设置有关问题的通知》(人社部规〔2017〕17号);
3.《中共中央组织部 人力资源社会保障部关于印发<事业单位人事管理回避规定>的通知》(人社部规〔2019〕1号)。
三、《办法》的主要内容
《办法》共33条,主要内容如下:
(一)完善了事业单位公开招聘工作相关机制。
一是明确了事业单位公开招聘人员范围;二是规定了事业单位公开招聘的工作原则;三是规定了事业单位人事综合管理部门及事业单位主管部门的工作职责;四是规定了事业单位公开招聘的组织形式和经费保障。
(二)完善了事业单位公开招聘的报考条件和基本程序。
一是明确了招聘条件和不得报名参加公开招聘的情形;二是规定了事业单位开展公开招聘的基本程序;三是规定了公开招聘方案与招聘公告应当包括的内容,明确招聘方案备案、招聘公告发布与撤销或者变更的相关程序。
(三)明确了事业单位公开招聘报名与考试环节的具体规定。
一是规定了公开招聘的报名时间、方式和资格初审;二是规定了公开招聘的考试方式及分数要求,规定招聘高层次或急需紧缺人才可采取面试或直接业务考核的方式进行考试;三是明确了笔试成绩的告知方式、应聘人员申请分数核查的方式及处理流程;四是规定了面试人员名单的确定、面试的评委组成及面试成绩的公布和计算方式;五是规定了资格复审的程序,明确对复审结果的异议以及因复审结果产生的递补要求。
(四)明确了事业单位公开招聘从考试结束到正式聘用流程中各个环节的具体规定。
一是规定了体检人员和考察人选的确定方式以及考察的程序;二是规定了拟聘用人员的确定方式及公示要求;三是规定了正式聘用的程序及试用期制度;四是规定了因特定情形导致招聘岗位空缺的递补程序。
(五)明确了纪律监督的程序及配套规定。
一是规定了事业单位人事综合管理部门和事业单位主管部门的监管职责;
二是规定了在法律、法规、规章外设置公开招聘前置性条件或者审批、备案等程序的处理方式;
三是规定了对公开招聘违纪违规行为的投诉举报方式及处理程序;
四是明确事业单位公开招聘考试、体检、考察等具体规定由省事业单位人事综合管理部门另行制定。
媒体解读
《广东省事业单位公开招聘人员办法》自7月1日起施行,失信联合惩戒对象不得报名参加公开招聘
5月23日,据广东省人民政府门户网站消息,《广东省事业单位公开招聘人员办法》(下称“《办法》”)自2023年7月1日起施行。
哪些人可以报考?招考报名如何进行?笔试面试如何组织?《办法》对这些备受关注的问题都做了详细规定,《办法》明确,公开招聘不接受5类人员的报名,考试一般采取笔试加面试的方式,报考人员从报考至聘用全程须接受审查和考察。
受过刑事处罚等5类人员不得报名
《办法》适用于事业单位公开招聘工作人员的活动,参照公务员法管理的事业单位除外。在完善事业单位公开招聘工作相关机制方面,《办法》明确,事业单位人事综合管理部门集中组织开展的公开招聘经费由同级财政予以保障,纳入年度财政预算。
在完善事业单位公开招聘的报考条件和基本程序方面,《办法》明确,有受过刑事处罚、被开除中国共产党党籍、被开除公职、被依法列为失信联合惩戒对象以及法律法规规定的其他情形等5类人员,不得报名参加公开招聘。据悉,被依法列为失信联合惩戒对象为该办法修订后新增项目。
新增“笔+面”考试的除外情形
《办法》规定了公开招聘的报名时间、方式和资格初审,报名时间上不得少于5个工作日,一般采取网络方式接受报名,仅采取现场报名方式的,应当在招聘方案中说明理由。
公开招聘一般采取笔试加面试的方式进行,笔试成绩占综合成绩比例不得低于40%。《办法》鼓励具备条件的单位采取电子化方式进行笔试。
值得注意的是,该办法修订后,新增规定了笔试加面试考试的除外情形,招聘专业技术七级以上岗位、工勤技能一级岗位、具有博士学位的人员,或者列入省、地级以上市事业单位高层次和急需紧缺人才目录的人员,可采取面试或直接业务考核的方式进行考试。
《办法》还明确,招聘组织单位应当根据招聘公告的岗位数量,在笔试合格的应聘人员中,按照每个岗位不少于3名、不超过5名的比例确定入围面试人员名单。笔试合格人数未达到上述比例的,可以将全部笔试合格人员确定为入围面试人员。
此外,《办法》要求,应当根据体检结果确定考察人选,并成立不少于2人的考察组对其进行考察。考察结束后,考察组撰写考察报告,提交单位或部门领导班子集体讨论,决定考察人选是否确定为拟聘用人员。
考察内容包括政治素质、道德品行、能力素质、心理素质、学习和工作表现、遵纪守法及廉洁自律情况、岗位匹配度、是否存在需要回避的情形以及人事档案的完整性、真实性等情况。
据悉,《办法》对拟聘用人员提出高要求,从报考、资格初审、资格复审、体检考察,全程须接受审查和考察。

广东

制定事业单位公开招聘人员办法,7月1日起施行

政策速递

近日,据报道,广东省国资委印发《广东省省属企业合规管理办法》。办法提出,省属企业应当建立合规风险识别评估预警机制,应当将合规审查作为必经程序嵌入经营管理流程,加快建立合规管理信息系统。

关于印发《广东省省属企业合规管理办法》的通知
各省属企业:
《广东省省属企业合规管理办法》已经2023年第10次委党委会议审议通过,现印发给你们,请遵照执行。执行过程中如遇到问题,请及时反馈给省国资委综合法规处。
联系人:李遥,联系电话:38306262.
附件:广东省省属企业合规管理办法
广东省人民政府国有资产监督管理委员会
2023年5月4日
附件
广东省省属企业合规管理办法
第一章 总则
第一条 为深入贯彻习近平法治思想,落实全面依法治国战略部署,深化法治国企建设,推动省属企业加强合规管理,切实防控风险,有力保障深化改革与高质量发展,根据《中国共产党章程》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》等有关法律法规和党内法规,制定本办法。
第二条 本办法适用于广东省人民政府国有资产监督管理委员会(以下简称省国资委)根据广东省人民政府授权履行出资人职责的省属企业。
第三条 本办法所称合规,是指企业经营管理行为和员工履职行为符合党内法规、国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则,以及公司章程、相关规章制度等要求。
本办法所称合规风险,是指企业及其员工在经营管理过程中因违规行为引发法律责任、造成经济或者声誉损失以及其他负面影响的可能性。
本办法所称合规管理,是指企业以有效防控合规风险为目的,以提升依法合规经营管理水平为导向,以企业经营管理行为和员工履职行为为对象,开展的包括建立合规制度、完善运行机制、培育合规文化、强化监督问责等有组织、有计划的管理活动。
第四条 省国资委负责指导、监督省属企业合规管理工作,对合规管理体系建设情况及其有效性进行考核评价,依据相关规定对违规行为开展责任追究。
第五条 省属企业应当按照国标GB/T 35770-2022《合规管理体系要求及使用指南》要求,持续强化合规管理制度建设,不断完善合规管理组织架构,明确合规管理责任,全面构建合规管理体系,树立依法合规、守法诚信的价值观,研究探索重点领域、新兴领域、涉外领域合规管理建设,不断提升广大员工的合规意识和行为自觉,营造依规办事、按章操作的合规氛围,确保企业依法合规经营,有效防控合规风险。
第六条 省属企业合规管理工作应当遵循以下原则:
(一)坚持党的领导。充分发挥企业党委领导作用,落实全面依法治国战略部署有关要求,把党的领导贯穿合规管理全过程。
(二)坚持全面覆盖。将合规要求嵌入经营管理各领域各环节,贯穿决策、执行、监督全过程,落实到各部门、各单位和全体员工,实现多方联动、上下贯通。
(三)坚持权责清晰。按照“管业务必须管合规”要求,明确业务及职能部门、合规管理部门和监督部门职责,严格落实员工合规责任,对违规行为严肃问责。
(四)坚持务实高效。建立健全符合企业实际的合规管理体系,突出对重点领域、关键环节和重要人员的管理,充分利用大数据等信息化手段,切实提高管理效能。
(五)坚持客观独立。严格依照法律法规等规定对企业和员工行为进行客观评价和处理。合规管理部门独立履行职责,不受其他部门和人员的干涉。
第七条 省属企业应当在机构、人员、经费、技术等方面为合规管理工作提供必要条件,保障相关工作有序开展。
第二章 组织和职责
第八条 省属企业党委发挥把方向、管大局、保落实的领导作用,推动合规要求在本企业得到严格遵循和落实,不断提升依法合规经营管理水平。
省属企业应当严格遵守党内法规制度,企业党建工作机构在党委领导下,按照有关规定履行相应职责,推动相关党内法规制度有效贯彻落实。
第九条 省属企业董事会发挥定战略、作决策、防风险作用,在合规管理方面主要履行以下职责:
(一)审议批准合规管理战略规划、合规管理基本制度、体系建设方案和年度工作报告等。
(二)研究决定合规管理重大事项。
(三)推动完善合规管理体系并对其有效性进行评价。
(四)决定合规管理部门设置及职责。
第十条 省属企业经理层发挥谋经营、抓落实、强管理作用,主要履行以下职责:
(一)拟订合规管理体系建设方案,经董事会批准后组织实施。
(二)拟订合规管理基本制度,批准年度计划等,组织制定合规管理具体制度。
(三)组织应对重大合规风险事件。
(四)指导监督各部门和所属单位合规管理工作。
第十一条 省属企业主要负责人作为推进法治建设第一责任人,应当切实履行依法合规经营管理重要组织者、推动者和实践者的职责,积极推进合规管理各项工作。
第十二条 省属企业设立合规委员会,可以与法治建设领导机构等合署办公,统筹协调合规管理工作,定期召开会议,研究解决重点难点问题。
第十三条 省属企业应当设立首席合规官,不新增领导岗位和职数,由总法律顾问兼任。对企业主要负责人负责,领导合规管理部门组织开展相关工作,指导所属单位加强合规管理。
首席合规官履行如下工作职责:
(一)组织制订合规管理战略规划。
(二)参与企业重大决策并提出合规意见。
(三)领导合规管理部门开展工作。
(四)向董事会和总经理汇报合规管理重大事项。
(五)召集和主持合规联席会议。
(六)组织起草合规管理年度报告。
(七)公司章程、董事会或合规委员会确定的其他合规管理职责。
第十四条 省属企业业务及职能部门承担合规管理主体责任,主要履行以下职责:
(一)建立健全本部门业务合规管理制度和流程,开展合规风险识别评估,编制风险清单和应对预案。
(二)定期梳理重点岗位合规风险,将合规要求纳入岗位职责。
(三)负责本部门经营管理行为的合规审查。
(四)及时报告合规风险,组织或者配合开展应对处置。
(五)组织或者配合开展违规问题调查和整改。
第十五条 省属企业法律事务机构或其他相关机构是合规管理部门,主要履行以下职责:
(一)组织起草合规管理基本制度、具体制度、年度计划和工作报告等。
(二)负责本部门规章制度、经济合同、重大决策合规审查,会审其他业务及职能部门的规章制度、经济合同、重大决策。
(三)牵头开展合规风险识别、预警和应对处置,根据董事会授权开展合规管理体系有效性评价。
(四)受理职责范围内的违规举报,提出分类处置意见,组织或者参与对违规行为的调查。
(五)组织或者协助业务及职能部门开展合规培训,受理合规咨询,推进合规管理信息化建设。
第十六条 省属企业应当在合规管理部门配备与经营规模、业务范围、风险水平相适应的专职合规管理人员。省属企业应当在业务及职能部门设置合规管理员,由业务骨干担任,接受合规管理部门业务指导和培训,提升专业化水平。
担任合规管理员应符合以下任职条件:
(一)本部门业务骨干,原则上应担任主管或以上职务。个别特殊情况下,经分管合规管理的集团领导、集团总法律顾问(首席合规官)和合规管理部门负责人同意,职务条件可适当放宽。
(二)具备一定的合规管理知识和能力。
(三)有较强的统筹协调能力。
第十七条 省属企业纪检监察机构和审计、监督追责等部门依据有关规定,在职权范围内对合规要求落实情况进行监督,对违规行为进行调查,按照规定开展责任追究。
第三章 制度建设
第十八条 省属企业应当建立健全合规管理制度,根据适用范围、效力层级等,构建分级分类的合规管理制度体系。
第十九条 省属企业应当制定合规管理基本制度,明确总体目标、机构职责、运行机制、考核评价、监督问责等内容。
第二十条 省属企业应当结合工作实际,针对合规风险较高的业务,制定合规管理具体制度或者专项指南。
省属企业应当结合工作实际,针对反商业贿赂、安全生产、决策担保等重点领域,完善相关合规管理具体制度或指南。
省属企业应当针对涉外业务重要领域,根据所在国家(地区)法律法规等,结合实际制定专项合规管理制度。
第二十一条 省属企业应当根据法律法规、监管政策等变化情况,及时对规章制度进行修订完善,对执行落实情况进行检查。
第四章 运行机制
第二十二条 省属企业应当建立合规风险识别评估预警机制,全面梳理经营管理活动中的合规风险,建立并定期更新合规风险数据库,对风险发生的可能性、影响程度、潜在后果等进行分析,对典型性、普遍性或者可能产生严重后果的风险及时预警。
第二十三条 省属企业应当将合规审查作为必经程序嵌入经营管理流程,重大决策事项的合规审查意见应当由首席合规官签字,对决策事项的合规性提出明确意见。业务及职能部门、合规管理部门依据职责权限完善审查标准、流程、重点等,定期对审查情况开展后评估。
第二十四条 省属企业发生合规风险,相关业务及职能部门应当及时采取应对措施,并按照规定向合规管理部门报告。
省属企业因违规行为引发重大法律纠纷案件、重大行政处罚、刑事案件,或者被国际组织制裁等重大合规风险事件,造成或者可能造成企业重大资产损失或者严重不良影响的,应当由首席合规官牵头,合规管理部门统筹协调,相关部门协同配合,及时采取措施妥善应对。
省属企业发生重大合规风险事件,应当按照相关规定及时向省国资委报告。
第二十五条 省属企业应当建立违规问题整改机制,通过健全规章制度、优化业务流程等,堵塞管理漏洞,提升依法合规经营管理水平。
第二十六条 省属企业应当明确受理违规举报的业务部门,设立违规举报平台,公布举报电话、邮箱或者信箱,受理举报的部门按照职责权限受理违规举报,并就举报问题进行调查和处理,对造成资产损失或者严重不良后果的,移交责任追究部门;对涉嫌违纪违法的,按照规定移交纪检监察等相关部门或者机构。
省属企业应当对举报人的身份和举报事项严格保密,对举报属实的举报人可以给予适当奖励。任何单位和个人不得以任何形式对举报人进行打击报复。
第二十七条 省属企业应当完善违规行为追责问责机制,明确责任范围,细化问责标准,针对问题和线索及时开展调查,按照有关规定严肃追究违规人员责任。
省属企业应当建立所属单位经营管理和员工履职违规行为记录制度,将违规行为性质、发生次数、危害程度等作为考核评价、职级评定等工作的重要依据。
第二十八条 省属企业应当结合实际建立健全合规管理与法务管理、内部控制、风险管理等协同运作机制,加强统筹协调,避免交叉重复,提高管理效能。
第二十九条 省属企业应当定期开展合规管理体系有效性评价,针对重点业务合规管理情况适时开展专项评价,强化评价结果运用。
第三十条 省属企业应当将合规管理作为法治建设重要内容,纳入对所属单位的考核评价。
第五章 合规文化
第三十一条 省属企业应当将合规管理纳入党委法治专题学习,推动企业领导人员强化合规意识,带头依法依规开展经营管理活动。
第三十二条 省属企业应当加强合规管理人员队伍建设。合规管理部门的合规管理员应当取得法律职业资格或企业合规师资格。
省属企业将合规培训纳入年度培训计划,将合规管理作为管理人员、重点岗位人员和新入职人员培训必修内容。
第三十三条 省属企业应当加强合规宣传教育,及时发布合规手册,组织签订合规承诺,强化全员守法诚信、合规经营意识。
第三十四条 省属企业应当引导全体员工自觉践行合规理念,遵守合规要求,接受合规培训,对自身行为合规性负责,培育具有企业特色的合规文化。
第六章 信息化建设
第三十五条 省属企业加快建立合规管理信息系统,结合实际将合规制度、典型案例、合规培训、违规行为记录等纳入信息系统,逐步实现合规管理信息系统与其他管理信息系统、国资监管信息系统的互联互通。
第三十六条 省属企业应当定期梳理业务流程,查找合规风险点,运用信息化手段将合规要求和防控措施嵌入流程,针对关键节点加强合规审查,强化过程管控。
第三十七条 省属企业应当加强合规管理信息系统与财务、投资、采购等其他信息系统的互联互通,实现数据共用共享。
第三十八条 省属企业应当利用大数据等技术,加强对重点领域、关键节点的实时动态监测,实现合规风险即时预警、快速处置。
第七章 监督问责
第三十九条 省属企业违反本办法规定,因合规管理不到位引发违规行为的,省国资委可以约谈相关企业并责成整改。
第四十条 省属企业应当对在履职过程中因故意或者重大过失应当发现而未发现违规问题,或者发现违规问题存在失职渎职行为,给企业造成损失或者不良影响的单位和人员开展责任追究;造成重大国有资产损失或者严重不良影响的,省国资委可以根据相关规定组织责任追究工作。
对于集团及所属企业的违法违规行为,合规管理人员应当按照合规管理要求履行相应的合规管理职责。合规管理人员举证证明已经按照规定履行传达、劝阻和制止职责的,不承担责任。
第八章 附 则
第四十一条 省属企业应当根据本办法,结合实际制定完善合规管理制度,推动所属单位建立健全合规管理体系。
第四十二条 本办法由省国资委负责解释。
第四十三条 本办法自2023年5月1日起施行。

广东

印发省属企业合规管理办法

政策速递

四川省人力资源和社会保障厅关于印发《四川省工伤保险经办规程》的通知
川人社规〔2023〕4号
各市(州)人力资源和社会保障局:
现将《四川省工伤保险经办规程》印发你们,请结合实际认真贯彻执行。
四川省人力资源和社会保障厅
2023年4月27日
《四川省工伤保险经办规程》政策解读
近日,四川省人力资源和社会保障厅印发《四川省工伤保险经办规程》(川人社规〔2023〕4号,以下简称《省规程》),现就相关内容解读如下。(解读不替代政策文件,不作为政策执行依据。)
一、起草背景
为贯彻落实工伤保险省级统筹制度,提升工伤保险管理水平,确保工伤保险省级统筹改革落地落实和平稳运行,结合《工伤保险经办规程》(人社厅发〔2022〕24号,以下简称《部规程》)要求和我省工伤保险经办工作实际,制定本规程。
二、主要内容及特点
《省规程》总体框架与《部规程》保持一致,共12章26节152条,包括总则、社会保险登记、工伤保险费申报缴纳管理、工伤医疗(康复)与辅助器具配置管理、工伤保险待遇审核、工伤保险待遇和专项费用支付、财务管理、信息管理、稽核内控、权益记录与服务、省际区域合作协议互认、附则等。
一是紧扣统收统支省级统筹现实需要。按照我省工伤保险省级统筹相关规定,对省、市(州)、县(市、区)职能职责进行明确,对待遇发放、基金管理等方面进行规范。阐明工伤保险基金省级统收是指全省各项基金收入按月全额归集至省级社保基金财政专户,税务部门征收的基金直接划入省级国库,由财政部门按旬划转省级财政专户;工伤保险基金省级统支是指按统一办法核定各地支出额,按照支出责任分担办法的规定,除留存当地结余负担部分外,其余所需资金由省级财政专户拨付至省级基金支出户,再通过市(州)基金支出户下拨各地,由各地进行支付。
二是突出便民高效经办服务特点。结合《部规程》精神和“放管服”改革要求,精简办事材料、取消证明材料,大幅缩短业务办理时限,进一步优化流程、简化环节、细化内容、提高效率。如,取消“工伤事故备案”等环节;新增网站、自助终端等互联网服务载体,加强部门间的工作协作和数据信息共享,通过全省统一的社会保险信息系统和网上服务平台,促进全省工伤保险业务经办更加合理、方便、快捷。
三是稳步推进按项目参加工伤保险。在贯彻落实《部规程》精神的基础上,结合《人力资源和社会保障部 交通运输部 水利部 国家能源局 国家铁路局 中国民用航空局关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》(人社部发〔2018〕3号)等文件规定,进一步明确按项目参加工伤保险相关事宜,确保按项目参加工伤保险工作稳步推进。
四是确保先行支付相关问题妥善处理。结合《社会保险基金先行支付暂行办法》(人社部令15号),对先行支付审核的各类情况进一步明确和细化,确保先行支付相关问题妥善处理。
五是规范工伤保险就医和协议机构管理。结合《部规程》和《四川省工伤保险就医及医疗费用结算管理办法》(川人社规〔2022〕6号)、《四川省工伤保险协议机构管理办法(试行)》(川人社规〔2022〕7号),明确转诊转院、协议机构管理、工伤医疗费联网结算等办理流程,确保《省规程》与上述规定有效衔接和无缝对接。
三、文件有效期
《省规程》于2023年5月1日施行,有效期5年。《四川省工伤保险经办规程(暂行)》(川人社办发〔2020〕129 号)废止。

近日,据报道,为贯彻落实工伤保险省级统筹制度,提升工伤保险管理水平,确保工伤保险统筹改革落地落实和平稳运行,四川人社印发《四川省工伤保险经办规程》的通知。通知明确该规程自2023年5月1日施行,有效期5年。

印发《四川省工伤保险经办规程》

政策速递

四川

近日,据报道,为有效防范化解劳动关系风险,有力维护劳动者合法权益,积极构建和谐劳动关系,安徽省人力资源和社会保障厅发布关于进一步加强劳动人事争议协商调解工作的实施意见。

关于进一步加强劳动人事争议协商调解工作的实施意见
皖人社发〔2023〕5号
各市及广德市、宿松县人力资源社会保障局、党委政法委、人民法院、经济和信息化局、司法局、财政局、总工会、工商联、企业联合会/企业家联合会:
为贯彻落实人力资源社会保障部等九部委《关于进一步加强劳动人事争议协商调解工作的意见》(人社部发〔2022〕71号)精神,有效防范化解劳动关系风险,有力维护劳动者合法权益,积极构建和谐劳动关系,结合我省实际,提出如下实施意见。
一、指导思想和目标任务
(一)指导思想。以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导,深入贯彻习近平法治思想,坚持系统观念、目标导向和问题导向,着力强化风险防控,加强源头治理,健全多元处理机制,提升协商调解能力,促进中国特色和谐劳动关系高质量发展。
(二)目标任务。持续加强协商调解制度机制和能力建设,力争到2027年,基本实现组织机构进一步健全、队伍素质进一步提升、制度建设进一步完善、基础保障进一步夯实,党委领导、政府负责、人力资源社会保障部门牵头和有关部门参与、司法保障、科技支撑的劳动人事争议多元处理机制更加健全、部门联动质效明显提升,协商调解解决争议案件量在案件总量的比重显著提高,劳动人事争议诉讼案件稳步下降至合理区间,协商调解工作的规范化、标准化、专业化、智能化水平显著提高。
二、加强源头治理,进一步健全风险防范机制
加强劳动人事争议源头治理,全面提升“抓前端、治未病”的能力。强化党建引领,充分发挥用人单位党组织在劳动关系治理、协商调解工作中的重要作用,加大预防指导力度,促进劳动关系和谐发展。指导用人单位健全完善内部民主管理制度,保障劳动者对本单位重大决策和重大事项的知情权、参与权、表达权和监督权。发挥中小企业服务机构作用,推动中小企业完善劳动管理制度、加强劳动人事争议预防。加强风险隐患排查和监测预警,以加工制造、工程建设、流通服务、住宿餐饮等行业为重点,突出农民工、劳务派遣、新业态劳动者等重点群体,定期开展风险隐患排查,建立风险台账,制定应对预案,妥善化解欠薪欠保、不规范用工、规模裁员等突出问题,力争把矛盾纠纷化解在萌芽状态、解决在基层。
三、强化协商和解,进一步健全争议协商解决机制
充分发挥工会组织、企业代表组织作用,指导用人单位和劳动者建立沟通对话机制,畅通劳动者利益诉求表达渠道。力争到2025年底,在市、县两级工会普遍设立劳动人事争议调解室,积极做好争议协商工作。推动建立用人单位内部争议协商机制,完善申诉、协商回应制度和协商工作程序,加强协商能力建设,鼓励社会力量开展协商咨询和代理服务工作,提高当事双方协商解决争议的意愿。工会组织要主动引导劳动者与用人单位就有关争议诉求签订和解协议,积极推动和解协议履行。当事双方未达成和解或签订和解协议未履行的,应及时引导进入调解程序。
四、健全调解网络,进一步完善多元处理机制
坚持“预防为主、基层为主、调解为主”的工作方针,做实基层调解网络。力争到2025年底,推动有条件的市、县劳动人事争议仲裁院完成内设调解中心建设。实施基层劳动人事争议调解组织覆盖行动,到2023年底,劳动争议调解组织建设基本覆盖辖区内大中型企业、行业协会、商会。探索建立新业态劳动争议调解组织。积极推进事业单位、社会团体调解组织建设,规范劳动人事管理和用工行为。充分发挥乡镇(街道)劳动人事争议调解中心专业优势,做好辖区内争议预防化解工作。在省级以上开发区建立劳动关系公共服务中心,完善劳动关系协调和矛盾调处机制。推进工会组织在劳动人事争议较多的仲裁院、人民法院设立工会法律服务工作站。健全完善劳动人事争议调解仲裁多元处理机制,党委领导、政府主导,人力资源社会保障部门牵头和有关部门参与、司法保障、科技支撑,共同化解劳动人事争议的工作合力进一步发挥,并将工作成效纳入“平安安徽”建设考核范围。
五、建立联动体系,进一步健全调裁审衔接机制
人力资源社会保障部门在党委政法委的统筹协调下,加强与司法行政、法院、工会、企业代表组织等部门沟通,健全劳动人事争议调解与人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系,形成矛盾联调、力量联合、信息联通的工作格局,积极参与社会矛盾纠纷调处工作。加强调裁衔接,建立仲裁员分片联系调解组织制度,积极引导未经调解的当事人到调解组织先行调解,经调解达成一致的,及时进行仲裁或司法审查确认。加强调诉衔接,各级调解组织要主动接受人民法院委托或委派开展调解服务,对追索劳动报酬、经济补偿等纠纷,先行通过诉前调解等非诉讼方式解决。加强裁审衔接,各级仲裁机构要加强与人民法院工作衔接,扎实推进“总对总”在线诉调对接工作,开展全流程在线委派委托调解、音视频调解、申请调解协议司法确认等工作。人民法院要加大对劳动争议调解协议依法进行司法确认的工作力度,赋予调解协议强制执行力;对案件审理中发现的普遍性问题,要加大向有关部门发出司法建议的工作力度,发挥对矛盾纠纷的预防预警作用。省人力资源社会保障厅会同有关部门统筹全省劳动人事争议调解专家库建设。
六、加强基础保障,进一步提升服务能力
加强调解员队伍建设,把“政治素质高、业务能力强、工作作风好、热爱群众工作”作为选聘调解员的基本条件,通过调整事业编制、政府购买服务等多种方式充实专兼职调解员队伍,不断拓展兼职调解员来源渠道,加强调解员业务培训,切实提升办案能力。加大经费保障力度,人力资源社会保障部门将协商调解纳入政府购买服务指导性目录;地方财政部门、工会组织对协商调解工作经费给予必要的支持和保障,有条件的地方可根据当地经济社会发展水平,结合调解员工作实际,给予适当的办案补助。加强信息技术支撑,推动信息化建设与协商调解工作深度融合,大力推进人社部“互联网+调解”平台应用,完善“安徽省劳动人事争议调解仲裁信息系统”,建立部门间数据信息互通共享机制,综合运用各类大数据开展劳动人事争议情况分析研判。持续推进完善网络平台和手机APP、微信小程序等平台的调解功能,实现协商调解向智能化不断迈进。
各地各有关部门要把做好协商调解工作作为构建和谐劳动关系的一项重要任务,积极争取党委、政府支持,将协商调解工作纳入当地经济社会总体规划和政府目标责任考核体系,加强组织领导,明确任务分工,细化考评标准,确保各项工作落实到位。
《关于进一步加强劳动人事争议协商调解工作的实施意见》宣传解读材料
一、起草背景
党的二十大报告提出了“支持中小微企业发展,优化营商环境”“健全以职工代表大会为基本形式的企事业单位民主管理制度,维护职工合法权益”“完善劳动关系协商协调机制,完善劳动者权益保障制度”“健全共建共治共享的社会治理制度,提升社会治理效能。在社会基层坚持和发展新时代‘枫桥经验’,完善正确处理新形势下人民内部矛盾机制”“畅通和规范群众诉求表达、利益协调、权益保障通道”等重点任务。人社部等国家九部委印发了《关于进一步加强劳动人事争议协商调解工作的意见》(以下简称《意见》)。为认真贯彻落实党的二十大精神,我们在九部委文件的基础上,制定我省实施意见。
二、制定意义和总体考虑
劳动人事争议协商调解是社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制的重要组成部分。通过协商调解等方式柔性化解劳动人事争议,是深入贯彻党的二十大精神,落实党中央国务院关于“防范化解重大风险”“坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面”决策部署的重要体现,对于防范化解劳动关系风险、维护劳动者合法权益、构建和谐劳动关系、维护社会稳定具有重要意义。
三、文件起草过程
文件起草过程中,广泛听取了各方面意见,先后征求省委政法委,省高院,省经济和信息化厅、司法厅、财政厅,省总工会、工商联、企业联合会/企业家联合会等省直单位的意见,在厅内征求了相关业务处室和单位的意见建议,在此基础上数易其稿、修改完善。
四、工作目标
通过贯彻落实国家九部委《意见》精神,持续加强协商调解制度机制和能力建设,力争到2025年底,基本实现组织机构进一步健全、队伍素质进一步提升、制度建设进一步完善、基础保障进一步夯实,党委领导、政府负责、人力资源社会保障部门牵头和有关部门参与、司法保障、科技支撑的劳动人事争议多元处理机制更加健全、部门联动质效明显提升,协商调解解决争议案件量在案件总量的比重显著提高,劳动人事争议诉讼案件稳步下降至合理区间,协商调解工作的规范化、标准化、专业化、智能化水平显著提高。
五、主要内容
一是着力加强源头治理。以“三个加强”为抓手进一步防范风险隐患。通过劳动人事争议的源头预防指导、风险监测预警和隐患排查化解三个环节的工作,实现对争议源头的有效防控,减少风险隐患。
二是不断强化协商和解。从建立内部协商机制、加强争议协商指导和提高协议履行效力三个维度,进一步畅通协商渠道。发挥工会、工商联、企业代表组织等单位密切联系企业的优势,推动健全劳动者申诉渠道和争议协商平台。
三是推动做实多元调解。以推动基层调解组织、市县仲裁院调解中心和工会法律服务工作站等“三个建设”为抓手,进一步加快调解组织建设,充分发挥各类调解组织特色优势,促进调解工作规范化建设。
四是健全完善联动机制。从健全联动工作体系、参与社会矛盾纠纷调处中心建设、加强调裁审工作衔接三个方面,进一步形成工作合力,着力构造协调配合、积极融合、齐抓共管的良好工作格局。
五是持续强化基础建设。强化调解队伍建设,强化智慧协商调解建设,强化工作经费保障,进一步夯实协商调解工作基础,有效提升协商调解服务能力和水平。
六、保障措施
一是促进专职调解队伍建设。按照人社部、中央综治办《关于加强专业性劳动争议调解工作的意见》(人社部发〔2015〕53号)要求,通过调整事业编制、政府购买服务等多种方式充实专职调解员队伍,加强调解员业务培训,切实提升办案能力。
二是加大经费保障力度。按照国家九部委《意见》精神,人力资源社会保障部门将协商调解纳入政府购买服务指导性目录;财政部门和工会组织对协商调解工作经费给予必要的支持和保障。
三是强化信息技术支撑。推动信息化建设与协商调解工作深度融合,建立部门间数据信息互通共享机制,持续推进完善网络平台和手机APP、微信小程序等平台的调解功能,综合运用各类大数据开展劳动人事争议情况分析研判。

安徽

关于进一步加强劳动人事争议协商调解工作的实施意见

政策速递

近日,据报道,为进一步加强全省劳务派遣管理服务工作,规范劳务派遣用工行为,促进劳动关系和谐稳定,推进劳务派遣事业有序健康发展,河南人社发布关于进一步规范劳务派遣管理服务工作的通知。

河南省人力资源和社会保障厅关于进一步规范劳务派遣管理服务工作的通知
豫人社规〔2023〕2号
各省辖市、济源示范区人力资源社会保障局,厅机关有关处室、厅属相关单位:
为进一步加强全省劳务派遣管理服务工作,规范劳务派遣用工行为,促进劳动关系和谐稳定,推进劳务派遣事业有序健康发展,根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》(人力资源和社会保障部令第19号)《劳务派遣暂行规定》(人力资源和社会保障部令第22号)等法律法规,现就有关事项通知如下:
一、严格行政许可
(一)明晰许可权限。经营劳务派遣业务,应当向登记地县级以上人力资源社会保障部门依法申请劳务派遣行政许可。未经许可,任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。省人力资源社会保障部门负责全省劳务派遣行政许可工作的监督指导。省、市、县(市)人力资源社会保障部门负责对本行政区域内同级市场监督管理部门登记注册并申请经营劳务派遣业务机构实施行政许可,依法开展监督管理工作。有条件的设区的市级人力资源社会保障部门可将许可权限下放至区级人力资源社会保障部门,并由区级人力资源社会保障部门负责监督管理。中国(河南)自由贸易试验区按照“实行告知承诺”方式,实施劳务派遣行政许可,并负责监督管理。
(二)规范许可程序。各级人力资源社会保障部门要进一步规范劳务派遣行政许可工作流程,严格许可程序,对取得行政许可以及变更、延续、注销、撤销、吊销行政许可的劳务派遣单位,按要求进行“双公示”。要依法实施许可管理,明确许可环节纪律要求和岗位责任,对劳务派遣单位许可行为过程和结果负责。对注册地址与经营地址不一致、经营场所设施设备不能满足业务开展需要等情形不予许可。
(三)提升服务效能。各级人力资源社会保障部门要落实“放管服效”改革要求,充分运用河南省政务服务网、“互联网+就业创业”信息系统等服务平台,全面推行使用“劳务派遣电子证照”,实现劳务派遣业务“一网通办”“一窗通办”,提高行政效率,提升服务效能和群众满意度。要进一步压缩劳务派遣行政许可办理时限,应当自受理之日起6个工作日内作出是否准予行政许可的决定,6个工作日内不能作出决定的,经本级行政机关负责人批准,可以延长3个工作日,并将延期理由告知申请人。各地应积极创造条件,与市场监管、公安、税务等部门建立数据共享机制,强化数据信息互认,最大限度减少证明类材料。凡通过大数据比对和信息共享可查阅到的营业执照(或企业名称预先核准通知书)、法定代表人身份证明等材料,不得作为办理要件要求服务对象提供。
二、规范用工行为
(四)严格制度管理。劳务派遣单位应当在登记注册所在地显著位置公示劳务派遣经营许可证、服务项目、收费标准、监督机关名称和监督电话等信息,公开接受人力资源社会保障部门检查和社会监督。要依法建立健全劳动合同、工资支付分配、劳动安全卫生等规章制度,及时足额支付劳动报酬,按规定进行劳动用工,积极为被派遣劳动者创造良好的职业发展空间。
(五)加强用工管理。劳务派遣单位要按照平等自愿、协商一致的原则,依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同,并如实告知劳动者用工单位、派遣期限、工作岗位、工作地点、劳动报酬、工作条件,以及劳务派遣协议等信息内容;不得与劳动者订立以完成一定任务为期限的劳动合同。劳务派遣单位可依法与被派遣劳动者约定试用期,与同一劳动者只能约定一次试用期,试用期的约定按《劳动合同法》有关规定执行。要建立动态用工管理服务台账,设立被派遣劳动者工资、社会保险费等专门科目,强化内部监督管理,不得以任何名义挪用或者滞留。
(六)引导行业自律。积极鼓励和引导各地建立劳务派遣行业协会,明确协会职能,鼓励支持协会根据劳务派遣自身特点,研究制定劳务派遣服务标准;建立劳务派遣从业人员培训考核制度,进一步提升从业队伍整体专业化水平;加强行业自律,遵守服务标准,积极引导劳务派遣单位守法经营、诚信服务;不参与串通涨价、联合涨价、操纵服务价格,不参与恶意竞争,不做虚假服务承诺;依法依规开展劳务派遣经营业务,自觉接受相关部门的监督管理,共同营造良好劳务派遣用工秩序。
三、维护合法权益
(七)依法缴纳社会保险。劳务派遣单位应当严格按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并办理社会保险相关手续。劳务派遣单位跨统筹地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者办理社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。
(八)维护劳动者合法权益。劳务派遣用工单位应当执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护,对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。保障被派遣劳动者选择在用工单位依法参加或者组织工会的权利。用工单位不得将被派遣劳动者再次派遣到其他用人单位。用工单位违反有关劳务派遣规定的,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
四、加强监管服务
(九)落实监管制度。各级人力资源社会保障部门要严格落实年度劳务派遣经营情况报告制度,于每年3月31日前完成年度经营情况报告核验,并建立“红黑榜”,实行动态管理。对在规定时间内如实报告年度经营情况,业务经办合法合规,无经营问题的,列入“红榜”;对逾期未参加年度报告的,无经营劳务派遣业务的,年度报告材料弄虚作假的,存在违规经营行为或损害劳动者合法权益的,受到人力资源社会保障、市场监督管理、税务等行业主管部门行政处罚的,或有其他严重违法违规情形的列入“黑榜”,并于每年4月30日前,在本级官方网站进行公示,同时将公示结果报送省厅。列入“黑榜”的劳务派遣单位,要限期整改。对整改到位的,移出“黑榜”;对限期整改不到位的,按规定将核验结果和监督情况载入企业信用记录。要开展清理整顿人力资源市场秩序专项行动,严厉打击未经许可擅自从事劳务派遣活动。要严格落实“双随机、一公开”监管,加大对劳务派遣日常监察执法力度,督促企业履行用工主体责任,严肃查处相关违法违规行为。
(十)履行监管责任。各级人力资源社会保障部门要结合各项工作职能,充分考虑劳务派遣用工的特殊形式,在制定政策文件、规范业务流程、落实资金补贴、强化资金监管等方面,进一步堵塞漏洞、防范风险。要强化行政许可审批、劳动保障监察、社会保障、劳动关系、调解仲裁等职能部门的协调配合和信息共享,形成工作合力,落实监管责任。行政许可部门要依法依规实施劳务派遣行政许可,强化劳务派遣单位行政监督。劳动保障监察部门要加大行政执法力度,对非法劳务派遣机构及活动,按管辖权依法进行行政处理(处罚),及时推送共享相关信息;依法查处劳务派遣单位和用工单位违反《劳动法》《劳动合同法》等违法行为。劳动关系部门要完善劳动关系协调机制,加强劳务派遣机构和用工单位用人用工管理,稳定劳动关系。社会保险经办机构要规范社会保险经办管理,开展劳务派遣单位社会保险稽核和社会保险欺诈案件查处,严格检查审核劳务派遣参保单位参保登记、社保缴费、待遇支付等环节,督促劳务派遣单位足额缴纳社会保险费,严查漏保骗保行为,对弄虚作假、违规骗取套取社会保险待遇等违反《社会保险法》情形的,提请人力资源社会保障行政部门依法处理。调解仲裁管理部门要充分发挥调解服务平台和相关企业劳动争议调解委员会作用,积极将劳务派遣用工矛盾调处在基层、化解在萌芽状态;对涉及劳务派遣相关劳动争议仲裁案件及时立案、快速审理、依法结案。
(十一)加强组织领导。各级人力资源社会保障部门要进一步提高政治站位,充分认识规范劳务派遣管理工作的重要性和紧迫性,将规范劳务派遣监督管理作为重点工作任务。要坚持问题导向、目标导向和结果导向,进一步落实属地管理责任,细化工作措施,强化监督检查,营造劳务派遣单位依法派遣、用工单位规范用工的良好环境。要加强工作预判和舆情监测,有效预防化解矛盾风险,维护劳动关系和谐稳定。
2023年5月15日
《关于进一步规范劳务派遣管理服务工作的通知》政策解读
2023年5月15日,河南省人力资源和社会保障厅印发《关于进一步规范劳务派遣管理服务工作的通知》(豫人社规〔2023〕2号,以下简称《通知》)。为了便于更好理解和把握相关政策要求,现对《通知》的有关内容解读如下:
一、政策制定背景
近年来,随着我省劳务派遣机构数量的迅速增长和劳务派遣用工规模的持续扩大,劳务派遣用工对于稳定促进就业、满足用工需求、降低人力资源成本,推动经济社会发展发挥了积极作用,但也出现了一些新情况新问题。为进一步加强全省劳务派遣管理服务工作,规范劳务派遣用工行为,促进劳动关系和谐稳定,推进劳务派遣事业有序健康发展,根据《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣行政许可实施办法》(人力资源和社会保障部令第19号)《劳务派遣暂行规定》(人力资源和社会保障部令第22号)等法律法规,结合我省实际,出台《通知》。
二、主要政策内容
(一)严格行政许可。一是明晰许可权限,建立省、市、县(市、区)分级负责的行政许可制度,确定管辖分工和监管职责。二是规范许可程序,对取得劳务派遣行政许可以及变更、延续、注销、撤销、吊销行政许可的劳务派遣单位,按要求进行“双公示”。三是落实“放管服效”改革要求,压缩许可办理时限70%,强化数据共享互认,减少证明材料,推进实现“一网通办、一窗通办”,进一步提升服务效能。
(二)规范用工行为。一是严格制度管理。要求劳务派遣单位加强内部制度管理,依法公开信息,建立健全劳动合同、工资支付分配、劳动安全卫生等规章制度,公开接受相关检查和社会监督。二是加强用工管理。进一步明确劳务派遣单位要依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同,以及试用期的相关规定。设立被派遣劳动者工资、社会保险费专门科目,强化内部监督管理,不得以任何名义挪用或者滞留。三是引导行业自律。积极引导和鼓励有条件的地市建立人力资源或劳务派遣行业协会,加强行业自律,守法经营、诚信服务,共同营造良好劳务派遣用工环境。
(三)维护合法权益。一是劳务派遣单位应当严格按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法缴纳社会保险。明确跨统筹地区派遣劳动者缴纳社保等相关规定。二是维护劳动者合法权益。强调劳务派遣用工单位要按规定提供劳动条件和劳动保护,对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训。对违反相关规定给劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
(四)加强监管服务。一是严格落实年度劳务派遣经营情况报告制度,建立“红黑榜”,对年度报告检验结果进行公示,接受社会监督,共同促进劳务派遣事业有序健康发展。开展清理整顿人力资源市场秩序专项行动和落实“双随机、一公开”监管制度。二是履行监管责任。进一步明确行政许可、劳动保障监察、社会保险、劳动关系、调解仲裁等部门责任,建立多部门联合的监管机制。三是加强组织领导。指导各地加强工作预判和舆情监测,有效预防化解矛盾风险,维护劳动关系和谐稳定。
三、政策创新亮点
(一)明确许可权限,建立联合监管。建立省、市、县(市、区)分级负责的行政许可制度,明确各级人力资源社会保障部门管辖分工和监管职责。进一步强化许可审批、劳动保障监察、社会保险部门、劳动关系、调解仲裁等职能部门监管职责,加强工作协调,强化事中事后监管。
(二)强化服务升级,提高行政效率。缩减行政许可时限,提升服务效能。在原规定“许可机关应当自受理之日起20个工作日作出许可决定”基础上,压缩70%办理时限,减少证明事项,强化数据共享,明确凡通过信息共享能查阅到的证明材料,不得作为办理要件要求服务对象提供。
(三)强化监督管理,建立“红黑”榜。加强对劳务派遣年度报告核验结果的运用,建立全省年度报告核验结果“红黑榜”,接受社会监督,共同促进劳务派遣事业有序健康发展。

河南

进一步规范劳务派遣管理服务工作

政策速递

近日,据报道,海南省通过​了劳动保障监察若干规定。通过规范企业用工行为、拓宽文书送达途径、提升监管水平和形成工作合力,将全面促进海南省社会和谐稳定发展。

海南省劳动保障监察若干规定
海南省人民代表大会常务委员会
公 告
第 3 号
《海南省劳动保障监察若干规定》已由海南省第七届人民代表大会常务委员会第三次会议于2023年4月16日通过,现予公布,自2023年6月1日起施行。
海南省人民代表大会常务委员会
2023年4月16日
海南省劳动保障监察若干规定
(2023年4月16日海南省第七届人民代表大会常务委员会第三次会议通过)
第一条 为了规范和加强劳动保障监察工作,维护劳动者的合法权益,根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》及国务院《劳动保障监察条例》等国家有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本规定。
第二条 在本省行政区域内对企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)实施劳动保障监察,适用本规定。
对职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构、职业技能等级认定机构和外国企业常驻代表机构实施劳动保障监察,依照本规定执行。
对国家机关、事业单位、社会团体执行劳动保障法律法规的情况实施劳动保障监察,依照本规定执行。
第三条 县级以上人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的劳动保障监察工作。
公安、市场监管、住房城乡建设、交通运输、水务、应急管理、卫生健康、旅游文化等相关部门应当根据各自职责,支持、协助做好劳动保障监察工作。
各级工会依法对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督。劳动保障行政部门在劳动保障监察工作中应当注意听取工会组织的意见和建议,并依法对用人单位违反工会法律、法规规定的行为进行查处。
工商业联合会(总商会)、企业联合会(企业家协会)依法引导、帮助用人单位规范用工,配合做好劳动保障监察工作。
第四条 县级以上人民政府应当加强劳动保障监察队伍和执法装备建设,提高劳动保障监察执法能力。
县级以上人民政府应当将劳动保障监察所需经费列入本级财政预算。
第五条 劳动保障行政部门可以委托符合监察执法条件的组织实施劳动保障监察。
市、县(区)、自治县人民政府劳动保障行政部门根据劳动保障监察工作需要,可以在乡(镇)、街道、社区承担劳动保障监察工作职能的机构配备劳动保障监察协管员。
第六条 劳动保障行政部门依法对下列实施劳动合同制度和社会保险制度的情况进行监督检查:
(一)用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况;
(二)用人单位与劳动者订立、履行和解除劳动合同或用工书面协议的情况;
(三)劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣相关规定的情况;
(四)用人单位遵守国家关于劳动者工作时间和休息休假规定的情况;
(五)用人单位支付劳动合同或用工书面协议约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况;
(六)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;
(七)集体协商劳动报酬、劳动条件等事项以及集体合同制度的建立运行情况;
(八)法律、法规规定的其他实施劳动合同制度和社会保险制度的情况。
第七条 劳动保障行政部门依法对下列用工事项进行监督检查:
(一)用人单位遵守禁止使用童工规定的情况;
(二)用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况;
(三)用人单位遵守农民工公平就业和劳动报酬支付等相关规定的情况;
(四)用人单位遵守有关妇女、少数民族、残疾人、传染病病原携带者等人员公平就业规定的情况;
(五)用人单位遵守外国人在中国境内就业用工管理相关规定的情况;
(六)用人单位实施就业援助,执行就业、再就业规定的情况;
(七)用人单位遵守职业培训和招用技术工种规定的情况;
(八)用人单位招用人员办理劳动用工备案手续和就业登记的情况;
(九)用人单位招用劳动者,建立劳动合同或用工书面协议、职工名册、录用登记、考勤记录、劳动报酬支付台账和清单等用工档案的情况;
(十)用人单位在招用劳动者时或者与劳动者解除、终止劳动合同后扣押劳动者居民身份证、社会保障卡及毕业证、学位证、职业资格证等证件的情况;
(十一)用人单位以收取保证金、押金及其他方式要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物的情况;
(十二)涉外就业服务单位遵守聘用中国雇员管理规定的情况;
(十三)新就业形态企业遵守劳动者用工管理和权益保障等相关规定的情况;
(十四)法律、法规规定的其他用工事项。
第八条 劳动保障行政部门应当对职业介绍机构下列违法行为进行查处:
(一)以提供虚假就业信息等欺诈方式进行职业介绍活动的;
(二)以收取保证金、押金及其他方式要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物的;
(三)为无合法证照的用人单位进行职业介绍服务活动的;
(四)伪造、涂改、转让、出租、出借人力资源服务许可证的;
(五)其他违反有关职业介绍法律、法规或者规章规定的行为。
第九条 劳动保障行政部门应当对职业技能培训机构的下列行为进行查处:
(一)发布虚假培训信息的;
(二)超出职业技能培训业务范围的;
(三)违规颁发职业资格证书、职业技能等级证书的;
(四)恶意终止培训,骗取或者挪用职业培训经费的;
(五)其他违反有关法律、法规或者规章规定的行为。
第十条 劳动保障行政部门应当对职业技能考核鉴定机构、职业技能等级认定机构下列行为进行查处:
(一)超出职业技能考核鉴定备案的业务范围从事职业技能考核鉴定的;
(二)违反职业技能考核鉴定程序或者降低职业技能考核鉴定标准的;
(三)非法颁发职业资格证书、职业技能等级证书的;
(四)其他违反有关法律、法规或者规章规定的行为。
第十一条 劳动保障行政部门在劳动保障监察工作中发现下列违法行为的,应当及时告知公安、卫生健康、应急管理、市场监管等相关部门依法查处:
(一)用人单位以暴力、威胁、非法限制人身自由等手段强迫劳动者劳动,或者侮辱、体罚、殴打、拘禁劳动者的;
(二)用人单位违反安全生产、劳动保护和职业卫生有关规定和标准的。
第十二条 对用人单位的劳动保障监察,由用工所在地的市、县(区)、自治县人民政府劳动保障行政部门管辖。
上级劳动保障行政部门根据工作需要,可以调查处理下级劳动保障行政部门管辖的案件,也可以指定下级劳动保障行政部门调查处理其他下级劳动保障行政部门管辖的案件。
市、(县)、自治县人民政府劳动保障行政部门之间因劳动保障监察案件管辖权发生争议的,由发生争议的各方协商解决;协商不成的,由共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。
第十三条 劳动保障行政部门实施劳动保障监察,有权采取下列措施:
(一)进入用人单位的劳动场所进行检查、调查;
(二)就调查、检查事项询问有关人员,必要时可以发出调查询问书;
(三)以记录、录音、录像、照相、复制等方式收集与监察事项相关的情况和资料;
(四)对事实清楚、证据确凿的违反劳动保障法律、法规的行为,当场予以纠正;
(五)在证据可能被转移、隐匿、伪造、变造、灭失或者事后难以取得的情况下,经劳动保障行政部门负责人批准,可以先行登记保存或者封存;
(六)委托专业机构对监察事项或者专业性问题进行审计或者鉴定;
(七)依法申请人民法院强制执行或者采取财产保全措施;
(八)建议有关行政主管部门、单位依法吊销相关责任单位或者人员的营业执照、执业资格或者责令责任单位停业整顿等;
(九)法律、法规规定可以采取的其他措施。
劳动保障行政部门采取前款第五项措施的,应当在七日内依法作出处理决定,期限届满后应当解除证据登记保存或者封存措施。
劳动保障行政部门实施检查、调查时,被检查的单位和个人不得拒绝、阻挠调查人员进入劳动场所,应当如实陈述和提供相关资料,并在调查笔录上签名或者盖章;拒绝签名或者盖章的,由调查人员注明拒签事由。
第十四条 劳动保障行政部门应当自接到举报、投诉之日起五个工作日内作出是否受理的决定,并答复署名举报人、投诉人。
对符合下列条件的举报、投诉,劳动保障行政部门应当受理,并于受理之日立案查处:
(一)有明确的被举报、投诉用人单位;
(二)有具体的违反劳动保障法律、法规或者规章的事实;
(三)属于劳动保障监察的事项;
(四)属于接受举报、投诉的劳动保障行政部门管辖的。
劳动保障行政部门对投诉人存在投诉事实不清或者提供基本信息不全的,应当一次性告知投诉人补正投诉信息;对属于劳动争议纠纷的举报、投诉,应当告知举报、投诉人可以依法申请调解、仲裁或者提起诉讼;对不属于本部门管辖的举报、投诉,应当告知举报、投诉人向有处理权的机关反映。
劳动保障监察的举报投诉具体办法由省人民政府劳动保障行政部门负责制定。
第十五条 投诉人对自己提出的主张,有责任提供证据。与投诉事项有关属于用人单位掌握的劳动合同或用工书面协议、职工名册、录用登记、考勤记录、劳动报酬支付台账或清单等证据,用人单位应当提供。
用人单位不提供与检查、调查事项相关的文件资料或者证据材料的,劳动保障行政部门应当及时对投诉人进行调查询问并制作询问笔录,收集可以证明劳动用工、欠薪数额等事实的相关证据,依据投诉人提供的工资数额及其他有关证据认定事实,依法处理。调查询问应当录音录像。
第十六条 有下列情形之一的投诉,劳动保障行政部门不予立案:
(一)不属于劳动保障监察事项的;
(二)投诉事项已被仲裁机构、人民法院受理或者已经通过仲裁、诉讼等法定途径解决的;
(三)同一事实或者理由已被有关行政部门受理或者正在处理的;
(四)投诉人未提供被投诉用人单位的名称、住所以及合法权益受侵害的事实等基本情况的;
(五)违反劳动保障法律、法规行为在发生之日或者连续、继续状态终了之日起两年内未被发现,也未被举报投诉的;
(六)法律、法规规定可以不予立案的其他情形。
决定不予立案的,应当说明理由和依据,并书面告知投诉人。逾期未作出不予立案决定的,视为立案。
第十七条 劳动保障行政部门调查劳动保障违法案件期间有下列情形之一的,经劳动保障行政部门负责人批准,中止案件调查:
(一)涉及法律、法规适用问题需要有关机关作出解释或者确认的;
(二)认定主要事实依法需要有关部门提供处理结果为依据,而有关部门未提供的;
(三)因不可抗力无法调查取证的;
(四)投诉人不能提供合法有效的证据,而被调查人逃匿不能取得相关证据的;
(五)被调查的用人单位或者组织因撤销、解散、宣告破产等,暂未确定权利义务承受人的;
(六)案件所涉及材料需要进行鉴定的;
(七)其他依法应当中止调查的情形。
中止调查的情形消除后,应当恢复调查,办案期限自恢复之日起连续计算。
中止调查或者恢复调查案件,应当自决定之日起五个工作日内告知有关单位和人员。
第十八条 劳动保障行政部门立案后,发现有下列情形之一的,经劳动保障行政部门负责人批准,可以撤销案件:
(一)违法事实不成立的;
(二)违法情节轻微、且已改正的;
(三)被调查人死亡或者被调查的用人单位或者组织依法宣告破产、解散、关闭,没有财产进行分配,又没有相关权利义务承受人的;
(四)投诉事项已被仲裁机构、人民法院受理或者已经通过仲裁、诉讼等法定途径解决的;
(五)经劳动保障行政部门协调达成一致意见,已全部履行或者置换劳动争议仲裁调解书的;
(六)案件投诉人撤诉的;
(七)法律、法规和规章规定的其他情形。
决定撤销案件的,应当自决定之日起五个工作日内书面告知有关单位和人员。
第十九条 有下列情形之一的,劳动保障行政部门可以结案:
(一)符合本规定第十八条规定,决定撤销案件的;
(二)已履行行政处罚或者行政处理决定的;
(三)申请强制执行,人民法院已受理或者终结执行的;
(四)自愿撤回投诉申请、投诉人死亡并无继承人且不需要继续调查处理的;
(五)法律、法规规定可以结案的其他情形。
第二十条 限期整改指令书、行政处理决定书、行政处罚决定书等法律文书,劳动保障行政部门应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,经受送达人同意,可以采用能够确认其收悉的电子方式送达法律文书。受送达人提出需要纸质文书的,劳动保障行政部门应当提供。
第二十一条 劳动保障监察以日常巡视检查,定期书面审查、专项检查,接受举报、投诉以及法律、法规规定的其他形式进行,推行远程监管、移动监管等非现场监管。
劳动保障行政部门应当建立用人单位用工信息采集制度,建立劳动保障监察信息档案,建立健全全省统一的劳动保障监察管理系统,提升监管精准化、智能化水平。
用人单位应当加强劳动用工管理,真实、准确地保存劳动合同或用工书面协议、职工名册、录用登记、考勤记录、劳动报酬支付台账和清单等用工档案,办理劳动用工备案。用工档案应当保存三年以上。
第二十二条 劳动保障行政部门应当建立用人单位及相关责任人劳动保障守法诚信档案,对用人单位开展守法诚信等级评价。
用人单位严重违反劳动保障法律、法规或者规章的,由劳动保障行政部门依法在本省主要媒体、政府网站以及职业介绍场所、用人单位工作场所等地点向社会公布,记入用人单位劳动保障守法诚信档案,并将其失信情况通报市场监管、税务、住房城乡建设、信用管理、交通运输、水务、发展改革、财政、人民银行分支机构等有关行业主管部门和金融机构,纳入相关信用信息平台,实行重点监管。
对被列入拖欠农民工工资失信联合惩戒名单的用人单位及其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由相关部门在政府资金支持、政府采购、招投标、融资贷款、市场准入、税收优惠、评优评先、交通出行等方面依法依规予以限制,依法记入信用记录,纳入相关信用信息平台进行公示。
第二十三条 县级以上人民政府及其有关部门应当建立健全劳动保障方面的预警机制。
对劳动保障方面的群体性突发事件,劳动保障行政部门应当会同有关部门立即调查处理,并按应急处置预案及时报告同级人民政府和上一级劳动保障行政部门。
劳动保障行政部门在查处拖欠农民工工资案件时,发生用人单位拒不配合调查、清偿责任主体及相关当事人无法联系等情形的,可以请求公安机关和其他有关部门协助处理。
工程建设领域因拖欠劳动者工资引发群体性事件的,住房城乡建设、交通运输、水务等行业主管部门应当及时到场处理,对涉嫌违法发包、转包、违法分包、挂靠、拖欠工程款等行为应当依法处理。
县级以上人民政府应当安排必要的资金,统筹用于劳动保障方面的群体性突发事件的应急支出需要。
第二十四条 劳动保障行政部门应当与市场监管、住房城乡建设、民政、交通运输、水务、公安、发展改革、财政、机构编制、卫生健康、应急管理、信用管理等部门和金融机构建立执法协调配合和信息共享机制。
劳动保障行政部门可以根据用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况,对突出问题组织专项检查,必要时可以联合有关部门共同检查。
县级以上人民政府应当完善劳动保障监察行政执法与刑事司法衔接机制,建立健全信息共享、案情通报、案件移送等制度。
住房城乡建设、交通运输、水务等工程建设领域行业主管部门应当加强日常监管,督促本领域工程建设单位严格落实工程款支付担保、施工过程结算、实名制管理制度,采集相关信息,与同级劳动保障行政部门进行共享。
第二十五条 用人单位在招用劳动者时或者与劳动者解除、终止劳动合同后扣押劳动者居民身份证、社会保障卡的,由劳动保障行政部门责令限期退还劳动者,并移交公安机关依法处理。
用人单位在招用劳动者时或者与劳动者解除、终止劳动合同后扣押劳动者毕业证、学位证、职业资格证等证件的,由劳动保障行政部门责令限期退还劳动者;逾期不退还的,按每证处一千元的罚款。给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
用人单位以收取保证金、押金及其他方式要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物的,由劳动保障行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第二十六条 职业介绍机构向劳动者收取押金或者在职业中介服务不成功后未向劳动者退还所收取的中介服务费的,由劳动保障行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款。
第二十七条 劳动保障行政部门、符合监察执法条件的组织及其工作人员有下列行为之一的,由劳动保障行政主管部门或者监察机关对该部门或者机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)不依法受理举报投诉或者不及时处理举报投诉,造成严重后果的;
(二)妨碍被检查单位正常生产经营和工作秩序的;
(三)泄露案情、被检查单位商业秘密或者举报人有关情况的;
(四)索取、收受用人单位财物或者谋取其他不正当利益的;
(五)不按规定程序调查处理劳动保障监察案件,造成严重后果的;
(六)其他徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的行为。
劳动保障行政部门、符合监察执法条件的组织及其工作人员违法行使职权,侵犯用人单位或者劳动者合法权益造成损失的,依法承担赔偿责任。
第二十八条 违反本规定的行为,本规定未设定处罚,有关法律法规已有处罚规定的,从其规定。
本规定的违法行为,已经实施相对集中行政处罚权,由综合行政执法部门实施的,从其规定。
第二十九条 本规定自2023年6月1日起施行。
维护劳动者合法权益 促进社会和谐稳定
——《海南省劳动保障监察若干规定》解读
劳动保障监察是维护劳动者合法权益的一项基本制度,既关系民生,也涉及发展。《海南省劳动保障监察若干规定》自2011年7月颁布实施,对规范我省劳动保障监察工作,维护劳动者合法权益,促进劳动关系和谐稳定起到了重要作用。近年来,由于海南自贸港建设的稳步推进、新就业形态的发展、国务院《保障农民工工资支付条例》的实施,现行规定部分内容已不适应我省劳动保障监察工作新形势、新任务的需要,有必要根据我省实际进行修订。2023年4月16日,海南省七届人大常委会第三次会议审议通过了修订后的《海南省劳动保障监察若干规定》(以下简称《规定》),自2023年6月1日起施行。《规定》根据国家有关法律法规政策,借鉴部分先进地区的经验做法,结合我省实际,通过规范企业用工行为、拓宽文书送达途径、提升监管水平和形成工作合力,将全面促进我省社会和谐稳定发展。
一、规范企业用工行为,调整劳动监察事项。就业是民生之本,是安国之策。扩大就业是我国当前和今后长期的战略任务。党的二十大明确提出了“消除影响平等就业的不合理限制和就业歧视”。《规定》一是增加了用人单位遵守农民工公平就业和劳动报酬支付等相关事项,以保障农民工合法权益;二是将外国企业常驻代表机构纳入劳动监察实施的对象,为外籍人才化解劳动保障纠纷,营造就业环境;三是对新就业形态企业遵守劳动者用工管理和权益保障等相关规定的情况进行监督。通过上述规范用人单位的用工行为等等,将更好地维护各类劳动者合法权益,促进社会和谐稳定。
二、拓宽送达途径,强化服务质效。送达难一直是影响行政执法效率的重要因素。在实际的行政执法过程中,有的当事人逃避送达、拒绝签收法律文书;有的当事人下落不明、踪迹难寻;也有部分当事人身处异地,往返成本高、送达比较困难。为针对性解决以上问题,《规定》明确了法律文书的电子送达方式。一方面,简化了执法办案人员办理案件的流程,加快了办案进度,提升了办案效率,节约了行政资源,降低了办案成本;另一方面,对于当事人来说,即时送达大大节省了时间成本,切实做到了“让数据多跑路,让群众少跑腿”,顺应了时代发展趋势,突破了时间和空间的约束,提升了便民服务质效,充分彰显了执法为民的初心。
三、提升监管水平,优化营商环境。为更好维护劳动者合法权益、优化营商环境,结合自贸港建设实际,劳动保障行政部门应当运用科技手段,提升监管精准度及智能化水平。《规定》要求“劳动保障监察以日常巡视检查,定期书面审查、专项检查,接受举报、投诉以及法律、法规规定的其他形式进行,推行远程监管、移动监管等非现场监管”;同时还规定“劳动保障行政部门应当建立用人单位用工信息采集制度,建立劳动保障监察信息档案,建立健全全省统一的劳动保障监察管理系统,提升监管精准化、智能化水平”。
四、加强部门协作,形成工作合力。针对工程建设领域欠薪突出的问题,为更好地压实行业主管部门的监管责任,《规定》在《保障农民工工资支付条例》的基础上对相关工程建设领域行业主管部门职责做了进一步的细化:一是明确行业部门监管事项。《规定》要求“住房城乡建设、交通运输、水务等工程建设领域行业主管部门应当加强日常监管,督促本领域工程建设单位严格落实工程款支付担保、施工过程结算、实名制管理制度”。通过发挥行业部门主动作为作用,在根治工程建设领域欠薪源头上发挥监管作用,解决“钱从哪来,发给谁,怎么发”的问题。同时,要求建设单位履行工程合同约定的工程款支付义务,加强工程建设领域实名制管理,既避免因建设单位资金不落实或支付不及时,导致拖欠农民工工资,又实现“干活有数据、用工有实据、讨薪有依据”;二是推行执法协调和信息共享。《规定》要求将行业主管部门的监管信息与劳动保障行政部门进行共享,加强协调配合,形成工作合力,充分发挥联合办案、联合执法的优势,共同做好根治欠薪工作,为推进自贸港建设营造和谐稳定的社会环境。

海南

制定劳动保障监察若干规定,6月1日起施行

政策速递

近日,据报道,广西人社等三部门联合印发社会保险基金监督举报奖励实施细则的通知。通知明确本细则自2023年6月1日起实施,根据举报贡献大小,举报人可获最低500元、最高10万元的奖励。

广西壮族自治区人力资源和社会保障厅 广西壮族自治区财政厅 国家税务总局广西壮族自治区税务局关于印发广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励实施细则的通知
桂人社规〔2023〕1号
各市人力资源社会保障局、财政局、税务局,自治区社保中心,自治区林业社保中心:
现将《广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励实施细则》(以下简称《实施细则》)印发给你们,并就贯彻落实要求通知如下:
一、请各市人力资源社会保障局、财政局、税务局及时将此文转发至各自对应的下一级部门。
二、请在各自部门官方网站、微信公众号等平台,就《实施细则》的有关规定向广大群众做好宣传工作。
三、请做好举报网络平台、电话、邮箱、地址、邮编等信息公开,方便群众举报。
四、请严格按照层级管理权限和部门职责,依法依规做好群众举报事项受理、查处和奖励兑现工作,确保举报事项件件有着落、件件有回音。
五、请严格落实预算法规,将举报奖励所需资金纳入部门支出预算管理,确保举报奖励资金保障到位,确保应奖尽奖、及时兑付到位。
广西壮族自治区人力资源和社会保障厅        广西壮族自治区财政厅
国家税务总局广西壮族自治区税务局
2023年5月9日
广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励实施细则
第一条 为加强社会保险基金社会监督,鼓励社会公众举报社会保险领域违法违规问题,维护社会保险基金安全,根据《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险基金行政监督办法》(人社部令第48号)、《社会保险基金监督举报工作管理办法》(人社部令第49号)和《社会保险基金监督举报奖励暂行办法》(人社部发〔2022〕45号)等规定,制定本细则。
第二条 公民、法人和其他社会组织(以下简称举报人)对涉嫌欺诈骗取、套取或挪用贪占基本养老保险、失业保险、工伤保险基金(以下简称社会保险基金)的行为进行举报并提供相关线索,经查证属实且符合本细则规定的给予奖励。
举报人对举报事项负有社会保险基金监督职责的,不适用本细则。
第三条 举报奖励由查处举报事项县级以上人力资源社会保障行政部门、税务部门按职责分工负责实施。
人力资源社会保障行政部门负责社会保险基金监督工作的机构、税务部门负责社会保险费征收稽查工作的机构具体承办举报奖励工作。
举报事项涉及两个或两个以上地区的,由负责查处的相关人力资源社会保障行政部门、税务部门分别就管辖区域社会保险基金违法违规问题的举报查实部分进行奖励。
第四条 举报奖励资金按照《中华人民共和国预算法》等预算管理相关规定分别列入各级人力资源社会保障行政部门、税务部门的部门预算。
举报奖励资金实行专款专用、专项核算。
举报奖励资金的支出及管理接受同级财政、审计部门监督。
第五条 举报人力资源社会保障行政部门、税务部门社会保险费征收机构、社会保险经办机构、信息化综合管理机构、劳动能力鉴定委员会及其工作人员存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:
(一)隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的;
(二)违规审核、审批社会保险申报材料,违规办理参保缴费、关系转移、待遇核定、待遇资格认证、提前退休,违规工伤认定、劳动能力鉴定,违规发放社会保险待遇的;
(三)伪造或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录、个人权益记录等社会保险数据的;
(四)其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
第六条 举报用人单位、个人或中介机构存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:
(一)提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴的;
(二)伪造、变造有关证件、档案、材料,骗取社会保险基金的;
(三)组织或协助他人以伪造、变造档案、材料等手段骗取参保补缴、提前退休资格或违规申领社会保险待遇的;
(四)丧失基本养老、失业、工伤保险待遇享受资格后,本人或其亲属不按规定履行告知义务、隐瞒事实违规享受社会保险待遇的;
(五)其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
第七条 举报工伤医疗、工伤康复、工伤保险辅助器具配置、失业人员职业培训等社会保险服务机构及其工作人员存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:
(一)伪造、变造或提供虚假病历、处方、诊断证明、医疗费票据、培训记录等资料骗取社会保险基金的;
(二)协助、配合他人以伪造材料、冒名顶替等手段骗取社会保险参保补缴资格,违规申领、享受社会保险待遇,骗取社会保险基金的;
(三)其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
第八条 举报事项存在以下情形的,不纳入奖励范围:
(一)无明确举报对象或经查证无违法违纪行为的;
(二)举报已受理或已办结,原处理程序及结论均符合相关法律、法规规定和客观事实的;
(三)依法通过诉讼、仲裁等法定途径判决裁定或已进入上述程序的;
(四)举报事项主要事实、证据事先已由人力资源社会保障部门、税务部门、纪检监察、审计、公安部门掌握的;
(五)不属于本细则规定举报奖励事项的;
(六)其他依法不予受理的举报行为。
第九条 县级以上人力资源社会保障行政部门、税务部门受理举报线索后,应当根据职责范围确定举报查处主体:
(一)属于本级人力资源社会保障行政部门、税务部门职责范围内的,由本级查处;
(二)属于下级人力资源社会保障行政部门、税务部门职责范围的,原则上转交下级查处;涉及重大违法违纪问题线索的,本级人力资源社会保障部门、税务部门可直接查处;
(三)属于本级人力资源社会保障行政部门、税务部门职责范围且涉及其他地区的,应会同相关地区人力资源社会保障行政部门、税务部门共同查处。
第十条 人力资源社会保障行政部门、税务部门应当根据举报事项查证情况,对违法违规事实与举报事项的一致性进行认定,作为奖励依据。受理的举报线索涉及财政部门职责的,应会同财政部门共同查处。
人力资源社会保障行政部门、税务部门应建立举报奖励沟通机制,实现举报奖励数据共享,具体沟通方式由各地根据实际需求自行制定。
第十一条 举报人和举报事项同时符合下列条件的,给予奖励:
(一)举报人具有完全民事行为能力;
(二)举报事项符合本细则规定的奖励范围;
(三)举报事项经查证属实并结案。
第十二条 举报人原则上应为实名举报者。匿名举报并希望获得奖励的,应主动提供能够辨认其身份的信息及有效联系方式,未提供的视为放弃奖励。
第十三条 同一事项由两个或两个以上举报人分别举报的,奖励第一举报人,按人力资源社会保障行政部门、税务部门受理举报的时间先后顺序确定。
同一事项由两个或两个以上举报人联名举报的,按一个举报人奖励额度进行奖励,奖金由举报人自行协商分配。
第十四条 举报奖励额度根据查证属实违法违规行为所造成的社会保险基金损失金额,按照10%比例确定,按此计算不足500元的按500元予以奖励,但最高额度不超过10万元。对同一举报事项分别查处奖励的,奖金合计数额不得超过10万元。
违法违规行为尚未造成基金损失的,给予500元奖励。
举报人所获得的奖励按规定免征个人所得税。
第十五条 举报奖励承办机构应在办结举报事项10个工作日内完成举报奖励审核,并向举报人送达《社会保险基金监督举报奖励通知书》(以下简称《举报奖励通知书》)。
举报奖励承办机构应在确保举报人及举报事项信息不泄露前提下,以适当方式向举报人送达《举报奖励通知书》。
第十六条 举报人应当自收到《举报奖励通知书》之日起30个工作日内,持本人身份证等有效证件、社会保障卡或本人其他银行卡和《举报奖励通知书》,到举报奖励承办机构办理领取奖金手续,同时提供本人的开户银行名称、账号等信息。
举报人不能到举报奖励承办机构办理的,应当自收到《举报奖励通知书》之日起30个工作日内,将本人的开户银行名称、账号、有效证件复印件和签名(按捺印)确认的《举报奖励通知书》,邮寄(以邮戳时间为准)或传真(以确认收到时间为准)至举报奖励承办机构。
联名举报的,由全体举报人员协商指定一名人员办理领取奖金手续,提供全体举报人员的授权委托书原件、其他相关证件及银行账户信息。
举报人无正当理由逾期未办理领取奖金手续的,视为放弃领取奖金的权利。
第十七条 县级以上人力资源社会保障行政部门、税务部门应当自收到举报人按规定提交、确认奖金兑现信息之日起30个工作日内(不含财政部门年底封账结算用时)完成奖金兑付。
办理奖金兑付中遇到财政部门年底封账结算的,应当自封账结算之日起5个工作日内书面告知应奖励的举报人。
第十八条 《举报奖励支付确认表》、《举报奖励通知书》以及与奖励相关的资料由举报奖励承办机构按档案管理规定统一归档管理。
第十九条 人力资源社会保障行政部门、税务部门及其工作人员应当按规定为举报人保密,不得泄露举报人相关信息。
第二十条 举报人故意捏造事实诬告他人,或者弄虚作假骗取奖励,依法承担相应责任;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条 人力资源社会保障部门、税务部门工作人员在举报奖励工作中存在下列情形的,视情节轻重依法给予政务处分;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)伪造或者教唆、伙同他人伪造举报材料,冒领举报奖励的;
(二)利用职务之便故意泄露线索套取奖励的;
(三)泄露举报人相关信息导致举报人利益受到损害,或者帮助被举报对象转移、隐匿、销毁证据的;
(四)贪污、挪用、截留奖励资金的;
(五)其他应当依法承担法律责任的行为。
第二十二条 本细则由广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅、国家税务总局广西壮族自治区税务局按照各自职责负责解释,自2023年6月1日起实施。《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅 财政厅 国家税务总局广西壮族自治区税务局关于印发广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励办法的通知》(桂人社规〔2020〕1号)同时废止。
附件:1、广西壮族自治区××厅(局)社会保险基金监督举报奖励支付确认表
2、广西壮族自治区××厅(局)社会保险基金监督举报奖励通知书
广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励实施细则政策解读
日前,广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅、国家税务总局广西壮族自治区税务局联合印发《广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励实施细则》(以下简称《实施细则》)。现就印发《实施细则》的背景、主要内容及依据等有关问题解读如下:
一、出台《实施细则》的背景是什么?
答:一是维护参保群众利益的需要。基本养老保险基金、失业保险基金、工伤保险基金是社会保险事业的生命线,是广大参保人员的“养命钱”“保命钱”,是社会保险制度可持续运行的物质基础。建立社会保险基金举报奖励制度,畅通举报渠道,鼓励群众参与监督,及时发现社会保险基金违法违规行为,能够更好地维护好广大参保群众的利益。
二是修改完善政策的需要。2020年4月,广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅、国家税务总局广西壮族自治区税务局联合出台实施《广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励办法》(桂人社规〔2020〕1号,以下简称桂人社规〔2020〕1号)。2022年7月,人力资源社会保障部 财政部出台《人力资源社会保障部 财政部关于印发<社会保险基金监督举报奖励暂行办法>的通知》(人社部发〔2022〕45号,以下简称人社部发〔2022〕45号)要求各省结合实际出台实施细则。为与人社部发〔2022〕45号相衔接,与上位法规政策保持一致,更好发挥举报奖励的作用,在桂人社规〔2020〕1号的基础上,制定《实施细则》。
二、《实施细则》的奖励对象有哪些?
答:与国家规定保持一致,即“公民、法人和其他社会组织对涉嫌欺诈骗取、套取或挪用贪占基本养老保险、失业保险、工伤保险基金的行为进行举报并提供相关线索,经查证属实且符合本细则规定的给予奖励。”但不包括负有行政监督、社会保险经办机构内控监督、社会保险费征收机构稽查监督职责的人员。
三、属于《实施细则》奖励范围的有哪些?
答:(一)举报人力资源社会保障行政部门、税务部门社会保险费征收机构、社会保险经办机构、信息化综合管理机构、劳动能力鉴定委员会及其工作人员存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:1.隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的;2.违规审核、审批社会保险申报材料,违规办理参保缴费、关系转移、待遇核定、待遇资格认证、提前退休,违规工伤认定、劳动能力鉴定,违规发放社会保险待遇的;3.伪造或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录、个人权益记录等社会保险数据的;4.其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
(二)举报用人单位、个人或中介机构存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:1.提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴的;2.伪造、变造有关证件、档案、材料,骗取社会保险基金的;3.组织或协助他人以伪造、变造档案、材料等手段骗取参保补缴、提前退休资格或违规申领社会保险待遇的;4.丧失基本养老、失业、工伤保险待遇享受资格后,本人或其亲属不按规定履行告知义务、隐瞒事实违规享受社会保险待遇的;5.其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
(三)举报工伤医疗、工伤康复、工伤保险辅助器具配置、失业人员职业培训等社会保险服务机构及其工作人员存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:1.伪造、变造或提供虚假病历、处方、诊断证明、医疗费票据、培训记录等资料骗取社会保险基金的;2.协助、配合他人以伪造材料、冒名顶替等手段骗取社会保险参保补缴资格,违规申领、享受社会保险待遇,骗取社会保险基金的;3.其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
四、不属于《实施细则》奖励范围的有哪些?
答:以下情形不纳入奖励范围:(一)无明确举报对象或经查证无违法违纪行为的;(二)举报已受理或已办结,原处理程序及结论均符合相关法律、法规规定和客观事实的;(三)依法通过诉讼、仲裁等法定途径判决裁定或已进入上述程序的;(四)举报事项主要事实、证据事先已由人力资源社会保障部门、税务部门、纪检监察、审计、公安部门掌握的;(五)不属于《实施细则》规定举报奖励事项的;(六)其他依法不予受理的举报行为。
五、《实施细则》对举报奖励标准作了哪些规定?
答:《实施细则》举报奖励的最高额度与人社部发〔2022〕45号、桂人社规〔2020〕1号规定一致,不超过10万元。举报奖励额度根据查证属实违法违规行为所造成的社会保险基金损失金额,按照10%比例确定,按此计算不足500元的按500元予以奖励。对同一举报事项分别查处奖励的,奖金合计数额不得超过10万元。违法违规行为尚未造成基金损失的,给予500元奖励。
六、对所获得的奖励举报人是否要缴纳个人所得税?
答:根据《实施细则》第十四条第二款规定,举报人不需缴纳。
七、举报人如何领取举报奖励?
答:举报人应当自收到《社会保险基金监督举报奖励通知书》之日起30个工作日内到指定地址办理举报奖励领取相关手续。
八、联名举报怎么分配奖励?
答:联名举报的,由全体举报人员协商指定一名人员办理举报奖励手续,按一个举报人奖励额度进行奖励,奖金由举报人自行协商分配。
九、匿名举报是否能领取奖励?
答:举报人原则上应为实名举报者。匿名举报并希望获得奖励的,应主动提供能够辨认其身份的信息及有效联系方式,未提供的视为放弃奖励。
十、举报人申请奖励除《实施细则》规定的途径外,是否可以通过网上申领?
答:不可以。为了保障举报人的权益,承办举报奖励的机构和工作人员对举报人的举报事项内容及申领奖金的所有材料负有保密责任,考虑网络安全等因素,目前尚未开通网上申领途径。
十一、举报人申请兑现奖金是否有时间限制?
答:有。根据《实施细则》第十六条规定,举报人自收到《社会保险基金监督举报奖励通知书》之日起30个工作日内,未按规定办理奖金申领手续的,视为放弃领取奖金。
十二、《实施细则》如何与桂人社规〔2020〕1号衔接?
答:本《实施细则》自2023年6月1日起执行,2023年6月1日以前举报且符合举报奖励条件的,按桂人社规〔2020〕1号的规定及标准执行;2023年6月1日及以后举报的,按《实施细则》的规定及标准执行。广西壮族自治区人力资源和社会保障厅 广西壮族自治区财政厅 国家税务总局广西壮族自治区税务局关于印发广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励实施细则的通知
桂人社规〔2023〕1号
各市人力资源社会保障局、财政局、税务局,自治区社保中心,自治区林业社保中心:
现将《广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励实施细则》(以下简称《实施细则》)印发给你们,并就贯彻落实要求通知如下:
一、请各市人力资源社会保障局、财政局、税务局及时将此文转发至各自对应的下一级部门。
二、请在各自部门官方网站、微信公众号等平台,就《实施细则》的有关规定向广大群众做好宣传工作。
三、请做好举报网络平台、电话、邮箱、地址、邮编等信息公开,方便群众举报。
四、请严格按照层级管理权限和部门职责,依法依规做好群众举报事项受理、查处和奖励兑现工作,确保举报事项件件有着落、件件有回音。
五、请严格落实预算法规,将举报奖励所需资金纳入部门支出预算管理,确保举报奖励资金保障到位,确保应奖尽奖、及时兑付到位。
广西壮族自治区人力资源和社会保障厅        广西壮族自治区财政厅
国家税务总局广西壮族自治区税务局
2023年5月9日
广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励实施细则
第一条 为加强社会保险基金社会监督,鼓励社会公众举报社会保险领域违法违规问题,维护社会保险基金安全,根据《中华人民共和国社会保险法》、《社会保险基金行政监督办法》(人社部令第48号)、《社会保险基金监督举报工作管理办法》(人社部令第49号)和《社会保险基金监督举报奖励暂行办法》(人社部发〔2022〕45号)等规定,制定本细则。
第二条 公民、法人和其他社会组织(以下简称举报人)对涉嫌欺诈骗取、套取或挪用贪占基本养老保险、失业保险、工伤保险基金(以下简称社会保险基金)的行为进行举报并提供相关线索,经查证属实且符合本细则规定的给予奖励。
举报人对举报事项负有社会保险基金监督职责的,不适用本细则。
第三条 举报奖励由查处举报事项县级以上人力资源社会保障行政部门、税务部门按职责分工负责实施。
人力资源社会保障行政部门负责社会保险基金监督工作的机构、税务部门负责社会保险费征收稽查工作的机构具体承办举报奖励工作。
举报事项涉及两个或两个以上地区的,由负责查处的相关人力资源社会保障行政部门、税务部门分别就管辖区域社会保险基金违法违规问题的举报查实部分进行奖励。
第四条 举报奖励资金按照《中华人民共和国预算法》等预算管理相关规定分别列入各级人力资源社会保障行政部门、税务部门的部门预算。
举报奖励资金实行专款专用、专项核算。
举报奖励资金的支出及管理接受同级财政、审计部门监督。
第五条 举报人力资源社会保障行政部门、税务部门社会保险费征收机构、社会保险经办机构、信息化综合管理机构、劳动能力鉴定委员会及其工作人员存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:
(一)隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的;
(二)违规审核、审批社会保险申报材料,违规办理参保缴费、关系转移、待遇核定、待遇资格认证、提前退休,违规工伤认定、劳动能力鉴定,违规发放社会保险待遇的;
(三)伪造或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录、个人权益记录等社会保险数据的;
(四)其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
第六条 举报用人单位、个人或中介机构存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:
(一)提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴的;
(二)伪造、变造有关证件、档案、材料,骗取社会保险基金的;
(三)组织或协助他人以伪造、变造档案、材料等手段骗取参保补缴、提前退休资格或违规申领社会保险待遇的;
(四)丧失基本养老、失业、工伤保险待遇享受资格后,本人或其亲属不按规定履行告知义务、隐瞒事实违规享受社会保险待遇的;
(五)其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
第七条 举报工伤医疗、工伤康复、工伤保险辅助器具配置、失业人员职业培训等社会保险服务机构及其工作人员存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:
(一)伪造、变造或提供虚假病历、处方、诊断证明、医疗费票据、培训记录等资料骗取社会保险基金的;
(二)协助、配合他人以伪造材料、冒名顶替等手段骗取社会保险参保补缴资格,违规申领、享受社会保险待遇,骗取社会保险基金的;
(三)其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
第八条 举报事项存在以下情形的,不纳入奖励范围:
(一)无明确举报对象或经查证无违法违纪行为的;
(二)举报已受理或已办结,原处理程序及结论均符合相关法律、法规规定和客观事实的;
(三)依法通过诉讼、仲裁等法定途径判决裁定或已进入上述程序的;
(四)举报事项主要事实、证据事先已由人力资源社会保障部门、税务部门、纪检监察、审计、公安部门掌握的;
(五)不属于本细则规定举报奖励事项的;
(六)其他依法不予受理的举报行为。
第九条 县级以上人力资源社会保障行政部门、税务部门受理举报线索后,应当根据职责范围确定举报查处主体:
(一)属于本级人力资源社会保障行政部门、税务部门职责范围内的,由本级查处;
(二)属于下级人力资源社会保障行政部门、税务部门职责范围的,原则上转交下级查处;涉及重大违法违纪问题线索的,本级人力资源社会保障部门、税务部门可直接查处;
(三)属于本级人力资源社会保障行政部门、税务部门职责范围且涉及其他地区的,应会同相关地区人力资源社会保障行政部门、税务部门共同查处。
第十条 人力资源社会保障行政部门、税务部门应当根据举报事项查证情况,对违法违规事实与举报事项的一致性进行认定,作为奖励依据。受理的举报线索涉及财政部门职责的,应会同财政部门共同查处。
人力资源社会保障行政部门、税务部门应建立举报奖励沟通机制,实现举报奖励数据共享,具体沟通方式由各地根据实际需求自行制定。
第十一条 举报人和举报事项同时符合下列条件的,给予奖励:
(一)举报人具有完全民事行为能力;
(二)举报事项符合本细则规定的奖励范围;
(三)举报事项经查证属实并结案。
第十二条 举报人原则上应为实名举报者。匿名举报并希望获得奖励的,应主动提供能够辨认其身份的信息及有效联系方式,未提供的视为放弃奖励。
第十三条 同一事项由两个或两个以上举报人分别举报的,奖励第一举报人,按人力资源社会保障行政部门、税务部门受理举报的时间先后顺序确定。
同一事项由两个或两个以上举报人联名举报的,按一个举报人奖励额度进行奖励,奖金由举报人自行协商分配。
第十四条 举报奖励额度根据查证属实违法违规行为所造成的社会保险基金损失金额,按照10%比例确定,按此计算不足500元的按500元予以奖励,但最高额度不超过10万元。对同一举报事项分别查处奖励的,奖金合计数额不得超过10万元。
违法违规行为尚未造成基金损失的,给予500元奖励。
举报人所获得的奖励按规定免征个人所得税。
第十五条 举报奖励承办机构应在办结举报事项10个工作日内完成举报奖励审核,并向举报人送达《社会保险基金监督举报奖励通知书》(以下简称《举报奖励通知书》)。
举报奖励承办机构应在确保举报人及举报事项信息不泄露前提下,以适当方式向举报人送达《举报奖励通知书》。
第十六条 举报人应当自收到《举报奖励通知书》之日起30个工作日内,持本人身份证等有效证件、社会保障卡或本人其他银行卡和《举报奖励通知书》,到举报奖励承办机构办理领取奖金手续,同时提供本人的开户银行名称、账号等信息。
举报人不能到举报奖励承办机构办理的,应当自收到《举报奖励通知书》之日起30个工作日内,将本人的开户银行名称、账号、有效证件复印件和签名(按捺印)确认的《举报奖励通知书》,邮寄(以邮戳时间为准)或传真(以确认收到时间为准)至举报奖励承办机构。
联名举报的,由全体举报人员协商指定一名人员办理领取奖金手续,提供全体举报人员的授权委托书原件、其他相关证件及银行账户信息。
举报人无正当理由逾期未办理领取奖金手续的,视为放弃领取奖金的权利。
第十七条 县级以上人力资源社会保障行政部门、税务部门应当自收到举报人按规定提交、确认奖金兑现信息之日起30个工作日内(不含财政部门年底封账结算用时)完成奖金兑付。
办理奖金兑付中遇到财政部门年底封账结算的,应当自封账结算之日起5个工作日内书面告知应奖励的举报人。
第十八条 《举报奖励支付确认表》、《举报奖励通知书》以及与奖励相关的资料由举报奖励承办机构按档案管理规定统一归档管理。
第十九条 人力资源社会保障行政部门、税务部门及其工作人员应当按规定为举报人保密,不得泄露举报人相关信息。
第二十条 举报人故意捏造事实诬告他人,或者弄虚作假骗取奖励,依法承担相应责任;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条 人力资源社会保障部门、税务部门工作人员在举报奖励工作中存在下列情形的,视情节轻重依法给予政务处分;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)伪造或者教唆、伙同他人伪造举报材料,冒领举报奖励的;
(二)利用职务之便故意泄露线索套取奖励的;
(三)泄露举报人相关信息导致举报人利益受到损害,或者帮助被举报对象转移、隐匿、销毁证据的;
(四)贪污、挪用、截留奖励资金的;
(五)其他应当依法承担法律责任的行为。
第二十二条 本细则由广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅、国家税务总局广西壮族自治区税务局按照各自职责负责解释,自2023年6月1日起实施。《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅 财政厅 国家税务总局广西壮族自治区税务局关于印发广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励办法的通知》(桂人社规〔2020〕1号)同时废止。
附件:1、广西壮族自治区××厅(局)社会保险基金监督举报奖励支付确认表
2、广西壮族自治区××厅(局)社会保险基金监督举报奖励通知书
广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励实施细则政策解读
日前,广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅、国家税务总局广西壮族自治区税务局联合印发《广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励实施细则》(以下简称《实施细则》)。现就印发《实施细则》的背景、主要内容及依据等有关问题解读如下:
一、出台《实施细则》的背景是什么?
答:一是维护参保群众利益的需要。基本养老保险基金、失业保险基金、工伤保险基金是社会保险事业的生命线,是广大参保人员的“养命钱”“保命钱”,是社会保险制度可持续运行的物质基础。建立社会保险基金举报奖励制度,畅通举报渠道,鼓励群众参与监督,及时发现社会保险基金违法违规行为,能够更好地维护好广大参保群众的利益。
二是修改完善政策的需要。2020年4月,广西壮族自治区人力资源和社会保障厅、广西壮族自治区财政厅、国家税务总局广西壮族自治区税务局联合出台实施《广西壮族自治区社会保险基金监督举报奖励办法》(桂人社规〔2020〕1号,以下简称桂人社规〔2020〕1号)。2022年7月,人力资源社会保障部 财政部出台《人力资源社会保障部 财政部关于印发<社会保险基金监督举报奖励暂行办法>的通知》(人社部发〔2022〕45号,以下简称人社部发〔2022〕45号)要求各省结合实际出台实施细则。为与人社部发〔2022〕45号相衔接,与上位法规政策保持一致,更好发挥举报奖励的作用,在桂人社规〔2020〕1号的基础上,制定《实施细则》。
二、《实施细则》的奖励对象有哪些?
答:与国家规定保持一致,即“公民、法人和其他社会组织对涉嫌欺诈骗取、套取或挪用贪占基本养老保险、失业保险、工伤保险基金的行为进行举报并提供相关线索,经查证属实且符合本细则规定的给予奖励。”但不包括负有行政监督、社会保险经办机构内控监督、社会保险费征收机构稽查监督职责的人员。
三、属于《实施细则》奖励范围的有哪些?
答:(一)举报人力资源社会保障行政部门、税务部门社会保险费征收机构、社会保险经办机构、信息化综合管理机构、劳动能力鉴定委员会及其工作人员存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:1.隐匿、转移、侵占、挪用社会保险基金的;2.违规审核、审批社会保险申报材料,违规办理参保缴费、关系转移、待遇核定、待遇资格认证、提前退休,违规工伤认定、劳动能力鉴定,违规发放社会保险待遇的;3.伪造或者篡改缴费记录、享受社会保险待遇记录、个人权益记录等社会保险数据的;4.其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
(二)举报用人单位、个人或中介机构存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:1.提供虚假证明材料等手段虚构社会保险参保条件、违规补缴的;2.伪造、变造有关证件、档案、材料,骗取社会保险基金的;3.组织或协助他人以伪造、变造档案、材料等手段骗取参保补缴、提前退休资格或违规申领社会保险待遇的;4.丧失基本养老、失业、工伤保险待遇享受资格后,本人或其亲属不按规定履行告知义务、隐瞒事实违规享受社会保险待遇的;5.其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
(三)举报工伤医疗、工伤康复、工伤保险辅助器具配置、失业人员职业培训等社会保险服务机构及其工作人员存在以下行为并经查证属实的,纳入奖励范围:1.伪造、变造或提供虚假病历、处方、诊断证明、医疗费票据、培训记录等资料骗取社会保险基金的;2.协助、配合他人以伪造材料、冒名顶替等手段骗取社会保险参保补缴资格,违规申领、享受社会保险待遇,骗取社会保险基金的;3.其他欺诈骗取、套取或挪用贪占社会保险基金的行为。
四、不属于《实施细则》奖励范围的有哪些?
答:以下情形不纳入奖励范围:(一)无明确举报对象或经查证无违法违纪行为的;(二)举报已受理或已办结,原处理程序及结论均符合相关法律、法规规定和客观事实的;(三)依法通过诉讼、仲裁等法定途径判决裁定或已进入上述程序的;(四)举报事项主要事实、证据事先已由人力资源社会保障部门、税务部门、纪检监察、审计、公安部门掌握的;(五)不属于《实施细则》规定举报奖励事项的;(六)其他依法不予受理的举报行为。
五、《实施细则》对举报奖励标准作了哪些规定?
答:《实施细则》举报奖励的最高额度与人社部发〔2022〕45号、桂人社规〔2020〕1号规定一致,不超过10万元。举报奖励额度根据查证属实违法违规行为所造成的社会保险基金损失金额,按照10%比例确定,按此计算不足500元的按500元予以奖励。对同一举报事项分别查处奖励的,奖金合计数额不得超过10万元。违法违规行为尚未造成基金损失的,给予500元奖励。
六、对所获得的奖励举报人是否要缴纳个人所得税?
答:根据《实施细则》第十四条第二款规定,举报人不需缴纳。
七、举报人如何领取举报奖励?
答:举报人应当自收到《社会保险基金监督举报奖励通知书》之日起30个工作日内到指定地址办理举报奖励领取相关手续。
八、联名举报怎么分配奖励?
答:联名举报的,由全体举报人员协商指定一名人员办理举报奖励手续,按一个举报人奖励额度进行奖励,奖金由举报人自行协商分配。
九、匿名举报是否能领取奖励?
答:举报人原则上应为实名举报者。匿名举报并希望获得奖励的,应主动提供能够辨认其身份的信息及有效联系方式,未提供的视为放弃奖励。
十、举报人申请奖励除《实施细则》规定的途径外,是否可以通过网上申领?
答:不可以。为了保障举报人的权益,承办举报奖励的机构和工作人员对举报人的举报事项内容及申领奖金的所有材料负有保密责任,考虑网络安全等因素,目前尚未开通网上申领途径。
十一、举报人申请兑现奖金是否有时间限制?
答:有。根据《实施细则》第十六条规定,举报人自收到《社会保险基金监督举报奖励通知书》之日起30个工作日内,未按规定办理奖金申领手续的,视为放弃领取奖金。
十二、《实施细则》如何与桂人社规〔2020〕1号衔接?
答:本《实施细则》自2023年6月1日起执行,2023年6月1日以前举报且符合举报奖励条件的,按桂人社规〔2020〕1号的规定及标准执行;2023年6月1日及以后举报的,按《实施细则》的规定及标准执行。null

广西

发布社会保险基金监督举报奖励实施细则,自6月1日起实施

政策速递

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导 语
近日,为深入学习宣传贯彻党的二十大关于支持和规范发展新就业形态、加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障的重要部署,人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布了新就业形态劳动争议典型案例。
专家:林嘉——中国人民大学法学院教授、中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会会长
案例1解读:“新就业形态劳动关系认定的焦点问题与法律实践”
新一轮科技革命和产业变革对社会生产生活方式产生巨大影响,信息技术渗透各行各业,新业态蓬勃生长,成为拉动经济增长的新引擎,拓展了新的就业空间,孕育了大量新就业形态。国家统计局数据显示,2021年我国灵活就业人员已达2亿人左右。劳动就业灵活化是新就业形态主要特征之一,互联网平台企业与新就业形态劳动者之间的劳动用工模式在管理方式、工作时间、报酬支付等方面呈现灵活性、多元性等新特点,进而对法律实践中劳动关系的认定带来新挑战。
在此次发布的网约货车司机刘某案中,刘某通过某信息技术公司平台为平台用户提供货物运输服务。刘某与某信息技术公司约定双方为民事关系,但刘某在实际提供运输服务过程中,每日在公司平台签到、接受平台派单,服务时长均在8小时以上,且需要遵守平台公司规定的具体服务流程。平台公司通过GPS定位等信息技术手段对刘某进行监督与管理,对违反服务规范的行为进行处置或惩罚,每月向刘某发放固定款项的报酬,并统一安排刘某的工作任务,某信息技术公司与刘某已经形成了事实上的管理与被管理关系。因此,劳动人事争议仲裁委员会认定刘某与某信息技术公司成立劳动关系。
此案有两个重要的典型意义。一是体现了劳动关系认定应当采取事实优先原则。《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称《指导意见》)指出根据用工事实认定企业和劳动者的关系,均是事实优先原则的体现。本案中,仲裁委员会采用事实优先原则,超越双方形式上约定的民事合同,对劳动用工事实进行实质认定,这一做法值得肯定。二是体现了在劳动争议仲裁与司法裁判实践中,认定劳动关系普遍采用“从属性+要素式”的思路。原劳动和社会保障部2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》体现了人格从属性、经济从属性、组织从属性的理论应用。在本案具体的从属性要素判断中,仲裁委员会通过劳动管理制度、劳动纪律与惩戒、日常监督管理等要素考量人格从属性;通过劳动报酬支付形式、数据信息作为生产资料等考量经济从属性;通过企业经营组织方式、运输服务外观表现等考量组织从属性。仲裁委员会尤其注意到了刘某与某信息技术公司的用工关系中,具有工资支付周期固定、每日最低接单量限制、工作时间规律性与固定性的特征,已形成事实上的管理与被管理的人身隶属关系。仲裁委员会上述认定思路,一方面体现了对劳动关系认定采取综合考量的处理原则;另一方面充分考虑了数字技术影响下劳动管理、生产资料等方面的创新更迭形式,体现了在劳动关系认定的法律实践中能够对从属性要素进行与时俱进的把握,符合数字时代劳动用工法律调整的需要。这与最高人民法院去年印发的《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》第7条内容也较为一致。
新就业形态中劳动关系的认定与新就业形态劳动者的劳动权益紧密关联,劳动争议处理机构应审慎对待。部分新业态就业岗位将劳动管理数字化,将传统工作场所的规章制度、指挥命令通过互联网平台与数字技术在虚拟空间中实现,但劳动者的从属性状态并未实质改变。对于此类用工形态,应主动识别“隐蔽劳动关系”,保障新就业形态劳动者合法权益。而对于工作时间、工作安排、劳动纪律、劳动报酬等方面实施灵活安排的用工形态,则需综合考虑劳动者的工作自主性、工作持续性和市场参与性等因素,认定是否成立劳动关系。由于新业态用工形态、用工模式的差异性,仲裁和司法实践中难以对某一类行业企业、某一职业的用工方式采用“成立或不成立劳动关系”的统一判定结论,而需要对不同的用工形态分别进行个案判断,结合个案事实进行综合考量。
我国立法、司法和行政部门不断完善新就业形态劳动者权益保障制度建设。2021年,《中华人民共和国工会法》修订,明确新就业形态劳动者参加和组织工会的权利。《指导意见》对不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态用工规定了一系列劳动保障措施与手段,如逐步推动将不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者纳入最低工资和支付保障制度范围;对直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法要求履行协商和公示告知义务等。近年来,按照国家部署,多地开展新就业形态劳动者职业伤害保障试点,合理界定平台企业责任,提升劳动者保障水平。通过上述举措,让灵活就业人员获得更多安全感、获得感、幸福感,也为新业态、新模式持续健康有序发展创造优势条件。
就业是最大的民生,劳动关系是最基本、最重要的社会关系之一。新就业形态的百花齐放亟需劳动者权益保障制度的支撑。未来我国应致力于构建多层次、高水平、广覆盖的劳动保障体系,不断适应劳动就业形态多元化的发展需要,全力推进新时代中国特色和谐劳动关系高质量发展,坚定不移推进全体劳动者实现共同富裕。
专家:李文静——中国劳动和社会保障科学研究院劳动和社会保障法治研究室副主任
案例2解读“准确界定用工性质依法保障劳动权益”
互联网、大数据、移动支付等数字信息技术的全面普及和广泛应用,推动了我国平台经济的创新发展,在促进就业数量增长的同时,也催生了大量的新职业、新岗位。其中,网约配送员就是此类新职业、新岗位的典型代表。
新职业、新岗位多以新就业形态的形式呈现,对相关劳动者权益保障提出新挑战。一方面,相对于传统就业,新就业形态呈现用工主体多元、就业形式多样、组织较为灵活、工作相对自由等特点,传统根植于工业社会大工厂集中式生产、以存在劳动关系为权益保护边界的劳动法律体系难以完全适用;另一方面,新就业形态没有改变劳动交换的本质属性,劳动者在劳动报酬、工作时间、休息休假、社会保障等方面存在急迫的保障需求。在此背景下,人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称《指导意见》)创新提出“不完全符合确立劳动关系的情形”;同时,针对“不完全符合确立劳动关系情形”的劳动者就业更加灵活的特点,将相关劳动者纳入最低工资、休息、劳动安全等制度保障范围,但不适用以就业稳定性为保障目标的解雇保护、经济补偿等规定。
此次发布的网约配送员徐某案,从用工方式看,应属于“不完全符合确立劳动关系情形”类典型示例。根据《指导意见》的表述,“不完全符合确立劳动关系情形”可着重从以下两个方面予以界定:其一,劳动者应拥有是否接受工作任务的完全自主权。即:劳动者想干就接单,不想干可以自主拒绝接单;并且,劳动者拒绝接单的情况不会对其后续获得工作任务的机会、获得劳动报酬的标准等产生直接不利影响。这一特征可将“不完全符合确立劳动关系情形”区别于传统劳动关系。其二,劳动者一旦接受工作任务(接单)即需接受用工方对劳动过程的监督管理,这一特征可将“不完全符合确立劳动关系情形”区别于个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业的情形。本案中,某科技公司既未对徐某的上线接单时间做出直接要求,也未以规定最低接单量等方式对徐某是否接单实施控制;徐某每周工作天数、每天工作时长不固定的事实也印证了上述情况。同时,徐某一旦接单,就需要遵守某科技公司制定的餐饮外卖平台配送服务规则,其订单完成时间、客户评价等均作为平台结算服务费的依据,此即某科技公司对其实施管理的显著表现。综合上述两方面特征,平台企业与徐某之间应属于“不完全符合确立劳动关系情形”。因此,徐某提出的确认劳动关系等请求未获支持。
与此同时不应忽视,相同工作领域可以采取不同的生产组织方式,新职业也并不必然属于新就业形态。互联网平台用工的典型特征即为多样性、复杂性,不仅不同行业之间存在差异性,即便同一行业同一平台企业也可能同时存在多样化的用工形式。具体到网约配送行业,网约配送平台的用工方式也在不断变化。近年来,主流网约外卖平台基本采取专送骑手和众包骑手两种模式;在众包骑手中,又分化出通过算法管理间接对劳动者在线配送时间或配送单量做出要求的新模式。因此,对于新业态、新职业的用工关系认定,应严格把握按照用工事实进行个案分析和认定的基本原则。符合劳动关系认定标准的,互联网平台企业或用工合作企业应依法与劳动者订立书面劳动合同,并按照劳动法律法规的要求履行相关劳动保障义务;属于“不完全符合确立劳动关系情形”的,互联网平台企业应按照《指导意见》的精神,积极保障相关劳动者公平就业、劳动报酬、休息休假、社会保障、诉求表达等方面的合法权益。
专家:沈建峰——中央财经大学法学院教授、中国劳动关系学院法学院院长、中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会副会长
案例3解读:“平台外包用工中的用工关系性质、主体确定与责任承担”
业务外包、劳务外包是新就业形态领域平台用工过程中常见的用工方式。其中,业务外包是平台企业将特定区域或领域的业务经营由第三方承包完成的现象;而劳务外包是平台企业或者业务承包企业将劳动用工管理全部或者部分通过签订协议由第三方完成的现象。业务外包、劳务外包等的运用为平台经济的组织提供了便利,但其经常同时带来的是当事人之间用工关系主体难确定以及用工关系法律性质难以判断。该问题成为新就业形态劳动者权益维护和用工关系调整中的难题,此次发布的网约配送员何某案所涉及和解决的就是该问题。
在该案中,一方面,某货运代理公司承包经营某外卖平台配送站点,构成业务外包关系。从当事人签订的协议看,某货运代理公司与某劳务公司订立协议约定由该公司招募和管理员工并支付报酬,构成形式上的劳务外包关系,通过层层外包等协议的签订形成了一道道“隔离墙”,从形式上看,劳动者与某劳务公司建立法律关系,其与某货运代理公司以及平台企业法律上的关联被切断。另一方面,尽管当事人之间有清晰的约定,但从用工过程来看,是某货运公司对劳动者进行用工管理并向劳动者支付报酬,当事人之间的约定与用工过程的实际发生了分离。该案中通过层层外包建立“隔离墙”以及用工事实和约定的分离是新就业形态平台用工的过程中非常典型的情况,这也是本案的典型意义所在。
就本案的裁判而言,首先需要解决的是用工关系当事人确定以及用工关系性质判断问题。对该问题的处理应遵循事实优先的原则,也即在当事人约定与用工事实不一致的情况下,以当事人之间的用工事实作为判断当事人法律关系主体以及法律性质的基础,而不应拘泥于当事人之间形式性的约定。事实优先是国际劳工组织第198号《关于雇佣关系的建议书》确认的原则,也是我国劳动法学理论和实践中解决用工关系定性等问题的通说。在劳动用工领域,坚持事实优先并非是对当事人通过约定安排权利和义务的否定,在根本上反而是对当事人真实意思的尊重,当约定和履行不一致时,用工事实中体现出来的当事人意思才是真实的意思。基于事实优先这一裁判思路,本案根据某货运代理公司的用工管理行为以及报酬支付等行为,一方面认定用工关系的主体是某货运代理公司和劳动者,另一方面认定当事人之间出现了人格从属性、经济从属性和组织从属性,因此构成劳动关系。本典型案例的重要意义在于,进一步明确了事实优先原则的适用范围,在认定当事人之间法律关系性质以及确定用工关系当事人时均应遵循该原则。
就本案所涉及问题的制度完善而言,尚可以讨论的是层层外包情况下当事人之间责任分担的问题。对此,人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(以下简称《指导意见》)提出“对采取外包等其他合作用工方式,劳动者权益受到损害的,平台企业依法承担相应责任”。但如何“依法”分担,现行法对该问题并无明确的规定。最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》则提出“推动完善劳动者因执行工作任务遭受损害的责任分担机制”。在制度设计方面,建议基于互联网平台作为外卖配送等组织者的身份,明确其应承担对外包企业选择、监督的义务,进而在其未履行上述义务时,根据其过错确定责任份额及其承担。对此,《指导意见》明确了平台企业的义务,“平台企业采取劳务派遣等合作用工方式组织劳动者完成平台工作的,应选择具备合法经营资质的企业,并对其保障劳动者权益情况进行监督”,但未将这种义务违反和责任承担明确直接挂钩。《指导意见》发布后,一些地方性的意见做了进一步的明确安排。例如上海市人力资源社会保障局等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的实施意见》就要求,“平台企业存在未及时有效进行监督、未合理披露实际用人单位情况等过错,导致劳动者权益受到损害的,应依法承担相应责任”。除此之外,在未来的制度选择上,也可以考虑基于平台分散风险的可能性等,在一定情况下,让平台承担相应的保障劳动者权益的责任。
平台外包用工中的用工关系性质、主体确定与责任承担是新就业形态劳动者权益维护中的基础性问题。本典型案例依据现行法和理论通说对其裁判口径进行了明确,也为未来制度完善提供了思考的空间。除了上述以层层外包的实践为前提的讨论外,未来尚可以考虑“纯化用工关系”的思路,也就是采取制度措施减少为了建立责任“隔离墙”而层层转包的情况。对此一些落实《指导意见》的地方性意见中已有明确要求。湖北省人力资源社会保障厅等九部门发布的《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的若干措施》要求“引导平台企业直接用工。鼓励平台企业直接用工,提高自有员工比例”。通过纯化用工关系、事实优先原则的运用以及责任分担机制的建立,新就业形态平台外包用工过程中劳动者权益维护中的法律关系定性、主体确定和责任承担问题将能得到更好解决。

专家解读:人社部、最高院联合发布第三批劳动人事争议典型案例

来源:中国劳动保障报

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专家:代爱军——北京市人力资源社会保障局调解仲裁处副处长
案例4解读:“诱导劳动者注册个体工商户的平台用工问题及法律实践”
近年来,平台经济在更好满足消费者需求、稳定和扩大就业、推动经济高质量发展等方面做出了积极贡献。随着依托互联网平台就业的劳动者数量大幅增加,劳动者权益保障面临新情况新问题。实践中,诱导劳动者注册为个体工商户并与之订立普通民事协议(合作协议或承揽协议等)以规避劳动法律法规的现象较为突出,网约配送员孙某案即为其中的典型。
在该案中,某物流公司承包经营某外卖平台配送站点,招聘孙某并订立了书面劳动合同,双方建立了劳动关系。一年多之后,某物流公司引入某信息咨询公司对孙某进行“托管”,某信息咨询公司安排孙某注册商号为某配送服务部的个体工商户,同时某物流公司与某配送服务部(孙某)订立承包协议,但此后用工方式及管理模式并未发生变化。从形式上看,某物流公司与某配送服务部(孙某)是平等主体,双方订立民事协议“去劳动关系化”,应按照民事法律调整双方的权利义务,某物流公司有权根据民事协议约定终止双方的承包关系而无需承担劳动法上的义务。但从实质上看,孙某在注册为个体工商户并订立民事协议后,依然接受某物流公司用工管理,双方之间的关系仍符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定,即主体资格(用人单位和劳动者应当符合法律、法规规定的主体资格)、从属性(用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者接受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动)和业务相关性(劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分)。某物流公司通过第三方公司让孙某注册个体工商户,再与之签订民事协议,意图通过否定主体资格、用工合意等,达到否定劳动关系的目的。但就本案裁判结果而言,裁判者没有拘泥于案件表象,而是由表及里、去伪存真,严格依据人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》中“根据用工事实认定企业和劳动者的关系”的规定,分析孙某并未通过注册个体工商户获得平等市场主体地位,从而否定承包协议的效力,认定孙某与某物流公司在订立承包协议后仍存在劳动关系。本典型案例的重要意义在于,明确了裁判机构在认定劳动者与平台企业及其用工合作企业是否存在劳动关系时,要注意纠正平台企业及其用工合作企业利用自身优势地位,通过外观合法的形式规避劳动法,从而损害劳动者合法权益的违法用工行为。
其实,诱导劳动者注册为个体工商户再与其订立普通民事协议的做法,在传统劳动用工中已有端倪,用人单位意在排除劳动法律法规适用、降低经营成本,但却严重损害了劳动者的劳动保障权益。对此,《促进个体工商户发展条例》第三十条规定,任何单位和个人不得诱导、强迫劳动者登记注册为个体工商户。最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》进一步明确,平台企业或者用工合作单位要求劳动者登记为个体工商户后再签订承揽、合作等合同,或者以其他方式规避与劳动者建立劳动关系,劳动者请求根据实际履行情况认定劳动关系的,人民法院应当在查明事实的基础上依法作出相应认定。因此,平台企业及用工合作企业应根据实际合理选择不同用工模式,依法规范用工,积极履行劳动者权益保障责任,实现企业发展与劳动者权益保障双赢。
专家:窦江涛——北京市第二中级人民法院民五庭副庭长,韩郭玲——北京市第二中级人民法院民五庭法官助理
案例5解读:“网络主播与直播平台企业或经纪公司之间的法律关系性质问题”
此次发布的网络主播李某案为新就业形态下网络主播与经纪公司之间的劳动争议案例,只有厘清演艺经纪合同与劳动合同的关系,才能对此类案件作出正确裁判。
一般而言,演艺经纪合同主要是艺人与演艺经纪公司签订的涉及经纪公司负责对艺人进行包装、培养及演艺安排、代理签约等事项的合同,艺人需服从经纪公司的工作安排,由经纪公司按照约定向艺人支付报酬,艺人负有不与其他人签署同类经纪合同、不得私自参加演艺、宣传活动等义务的无名合同。
演艺经纪合同体现的民事关系与劳动合同体现的劳动关系有一定的相似性。演艺经纪合同的签订主体符合构成劳动关系主体的特征;演艺经纪合同中体现出经纪公司对艺人进行一定程度的管理,并向艺人支付报酬,如艺人不直接收取报酬,是交由经纪公司收取劳动报酬,在扣除经纪佣金后发放给艺人。
正因如此,如何认定双方之间的关系成为难题。但演艺经纪合同体现的民事关系与劳动合同体现的劳动关系仍存在明显区别。其一,演艺经纪合同中存在着大量的其他条款,如代理签约的经纪服务等;其二,演艺经纪合同中缺乏劳动合同的必备内容,演艺经纪合同是双务合同,劳动合同更多的是单方义务的约定,如劳动合同中的义务体现在用人单位按月向劳动者支付劳动报酬、为劳动者提供安全的工作条件等;其三,劳动合同中劳动者的薪资标准是按照用人单位的具体标准设定,劳动者的选择性比较小,而演艺经纪合同中的分成比例多由双方商议而成;其四,劳动关系中,劳动者需
专家:黄昆——中国劳动和社会保障科学研究院劳动人事争议研究室主任、中国劳动学会劳动人事争议处理专业委员会秘书长
案例6解读:“根据事实依法建立用工关系促进员工制家政企业健康发展”
家政服务主要是指在家庭中为其提供清洁保洁、家庭成员照顾、家务管理等家务劳动服务;家政服务人员即指在客户家庭,为其提供清洁保洁、家庭成员照顾、家务管理等家务劳动服务的人员。家政服务人员可以只为一个家庭提供服务,也可以同时为几个家庭提供服务。
当前,家政服务企业运营模式主要有三种,即员工制、会员制(准中介制)、中介制。不同模式下家政企业(机构)与客户家庭和家政服务人员之间的法律关系不同。
1.中介制:即家庭和家政服务人员通过职业介绍等中介机构提供中介服务,客户家庭与家政服务人员经平等协商后直接建立雇佣关系,中介机构收取一次性服务的中介费用。此种情况下,中介机构提供的是一次性的职业介绍服务,与家政服务人员形成一次性的职业介绍服务关系,主要适用关于职业中介和民法居间合同的有关法律规定。
2.会员制:也被称为“准中介制”,即从事家政服务的机构招募家政服务人员为其会员,为其提供培训、纠纷调解、职业介绍等服务,会员需每年交纳会费作为获取服务的对价。家政服务人员在经该家政服务企业介绍到家庭工作后,与客户家庭直接签订服务合同,建立雇佣关系;家政服务人员的工资由家庭直接支付。家政服务企业不是服务合同的主体,最多只起见证人的作用。客户与家政服务人员之间的纠纷由其自主解决,家政服务企业按照合同约定可予以协助。此种模式下,家政服务人员会和家政服务机构之间形成比中介制更为稳定的职业介绍和职业培训关系,但二者之间主要适用的仍然是有关职业中介和民法居间合同的规定。
3.员工制:员工制家政服务是我国促进家政服务业高质量发展的一个重要内容,根据国务院办公厅《关于促进家政服务业提质扩容的意见》(以下简称《意见》)的界定,是指家政服务企业直接与消费者(客户)签订服务合同,与家政服务人员依法签订劳动合同或服务协议并缴纳社会保险费(已参加城镇职工社会保险或城乡居民社会保险均认可为缴纳社会保险费),统一安排服务人员为消费者(客户)提供服务,直接支付或代发服务人员不低于当地最低工资标准的劳动报酬,并对服务人员进行持续培训管理。从事家政服务业的组织招聘家政服务人员作为其工作人员,进行培训并派遣到客户家工作。该模式下从事家政服务业的组织一般为登记设立的有限责任公司,其与符合确立劳动关系情形的家政服务人员之间签订劳动合同,适用劳动法律法规;与不符合确立劳动关系情形的家政服务人员之间签订服务协议,适用民法有关规定。家政服务企业将家政服务人员派往客户家庭提供家政服务,客户与家政服务人员不存在直接的法律关系,出现纠纷由企业与客户双方解决,家政服务人员的行为属于职务行为,工资报酬由家政服务企业支付。此种情况下,客户家庭与家政服务人员的权利保障较好,家政服务企业承担的责任也较会员制和中介制要大。
《意见》提出要大力发展家政电商、“互联网+家政”等新业态,近年来互联网家政得到进一步发展。根据前瞻产业研究院报告,2021年我国家政服务用户线上渗透率已经达到71.4%,互联网家政平台月活用户规模达到2919万人。前述三种家政服务业经营模式在网约家政服务中也均存在,与线下家政服务的主要区别是家政服务需求方与家政服务人员的匹配是在线上完成。
此次发布的网约家政服务人员宋某案中所涉及到的就是一家员工制的互联网家政企业。正如案例分析中所谈到的,宋某与某家政公司均符合建立劳动关系的主体要求,同时,家政公司对于宋某实施了全面的劳动管理,具有很强的人格从属性、经济从属性、组织从属性,属于应当签订劳动合同的情形。
实际上无论是否采取“互联网+”模式,员工制家政服务企业都应当按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和最高人民法院《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》第六条的精神,“根据用工事实和劳动管理程度,综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素”,不断规范用工管理。符合劳动合同签订情形的,应当依法签订劳动合同;不符合确立劳动关系情形,但在一定程度上接受企业劳动管理的家政服务人员,在签订书面协议明确双方权利义务的前提下,依法保障其公平就业、报酬支付、劳动安全卫生、职业伤害以及参加社会保险等方面的权利。

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论劳动法上的工资!

工资的界定涉及劳动关系认定等劳动法基础理论问题,也牵涉劳动者和雇主各自的切身利益。我国《劳动法》未规定工资的定义,司法实践中存在仅以工资立法上的列举式规定来认定工资,以及片面恪守劳资双方合意以排除本具有工资属性给付之倾向等问题。鉴于此,首先,理论上宜采用劳动关系对价“二阶段”说作为认定工资的实质标准,同时构建基于“劳动对价性”与“经济给付性”这一实质与形式相结合的工资认定标准。其次,立法上可在现有《劳动法》或者未来的劳动基准法中规定工资的定义,将工资认定标准引入其中,并可通过正面列举明确工资的构成。最后,司法适用上应当构建工资概念解释适用的基本路径,确立工资认定的实质判断原则,进而正确认识实践中常见争议类型给付之性质。
一、问题的提出
就业是最大的民生,而工资不仅是劳动者及其家庭成员的基本生活保障,也是影响劳动关系甚至社会稳定的重要因素。我国《劳动法》《工资支付暂行规定》等法律、行政法规和部门规章,对工资支付形式、支付保障等方面作出了具体规定。值得注意的是,2018年“劳动基准法”被列入十三届全国人大常委会立法规划,该法旨在对工资、工时等劳动基准进行规范化、体系化立法。由此可以看出,对作为劳动基准的工资问题进行研究正当其时。那么,何谓工资?这个问题的答案看似不言而喻,却由于立法和理论研究均未提供精确指引,而成为滋生劳动领域实践乱象的本源性问题。从劳动基准法的视角来看,工资的界定不仅涉及劳动关系认定等劳动法基础理论问题,也牵涉劳动者和雇主各自的切身利益,具有相当重要的研究价值。
尽管我国《劳动法》对“工资”进行了专章规定,但并未明确规定工资的定义。原劳动部的部门规章虽对工资的定义有所涉及,但由于缺乏对工资本质的认识和一套具有实质可操作性的判断标准,当雇主与劳动者在某项给付是否属于工资的问题上产生纠纷时,当事人往往不是从工资的定义出发,而是从现行立法所列举的工资形式来论证某项给付是否属于工资。从现有的司法实践来看,我国当前立法中对工资概念的规定逐渐被“工资构成”与“工资总额”的司法适用边缘化。然而,借助工资总额构成对个案中的雇主给付性质进行判断,具有明显的简单化处理倾向,也必然会为雇主提供脱法的空间。鉴于此,笔者认为,首先,应当从工资的国际立法、司法以及理论出发,明确工资认定的一般标准;其次,需要对我国工资立法进行改革,进一步完善我国的工资立法体系;最后,还应从司法适用层面明确工资概念适用的基本路径,正确认识和澄清几种常见类型给付之性质,从而有效减少实践中有关工资认定争议的发生。 
二、理论构建:工资认定的一般标准
(一)他山之石:域外的工资立法与司法
法国《劳动法典》第L3221-3条规定:“本章中的报酬,是指雇主基于劳动者的劳动,直接或间接地,以现金或实物形式支付给劳动者的基本工资或收入,以及所有其他福利和额外收入。”长期以来,法国最高法院将工资概念与劳动者的工作联系在一起,认为工资必须是劳动者付出直接工作的对价。正是基于这一考量,法国最高法院将工龄奖、出勤奖、集体效益奖金排除在工资范围之外。其理由在于,工龄奖仅是对劳动者忠诚的鼓励,而出勤奖是对劳动者按时上班的鼓励,集体效益奖金则与劳动者的实际工作无关,因而均不应当认定为工资。
英国《雇佣权利法案(1996年)》第27条规定,工资是指支付给工人所有与其雇佣有关的报酬,无论是合同约定支付还是其他。美国《公平劳动标准法》第3条规定,工资是指由劳动部长规定的,支付给雇员的合理费用。日本《劳动基准法》第11条规定,工资系不论名为工资、薪水等名称,作为劳动之对价,所有由雇主向劳动者给付之物。从该条规定来看,工资应当具备“劳动对价性”和“雇主向劳动者为给付”两个要件,只要符合这两个要件,无论其名称为何,均可以认定为工资,这也是现今日本理论界和司法实务界的通说。
我国澳门地区《劳动关系法》第2条规定,基本报酬(工资)是指雇员因提供工作而应获得的所有定期金钱给付,而不论其名称或计算方式。我国台湾地区“劳动基准法”第2条第3款规定,工资谓劳工因工作而获得之报酬;包括工资、薪金等其他任何名义之经常性给予均属之。针对该条规定,台湾地区劳动行政部门出台了大量的行政解释;而台湾地区“最高法院”也积累了丰富的判决,其中79年度台上字第242号判决的说理论述,被台湾地区各级法院广为援用。
综上所述,除美国等国家外,大多数域外国家和地区的工资定义均包含两个重要要素:一是须为劳动者劳动的对价,二是雇主向劳动者为给付。除此之外,还有少数国家或地区将经常性、连续性、规律性或定期性等作为工资认定的要素。一般而言,形式与实质相统一是对客观事物认识的一种哲学方法。在法学研究领域,也有学者从形式与实质的层面对法学概念展开研究。结合比较法上的立法与司法经验以及理论上的既有研究成果,本文尝试将工资认定的标准,区分为实质标准与形式标准。
(二)工资认定的实质标准:劳动对价性 
1.学说概览
基于对工资内涵的理解不同以及学者研究视角的差异,对于劳动法上的工资认定,学界至少发展出以下三种不同的学说。
其一,劳动对价说。我国台湾地区学者黄程贯认为工资之认定,应以雇主之给付是否构成劳工劳务之对价,亦即应视是否为劳工因工作而获得之报酬而定。林良荣也认为,只要是劳工因提供劳务而由雇主所支付之对价,即均应认定为工资。退一步而言,即便某项报酬同时兼具一定程度之恩惠给付性质,也并不能完全否认该给付的对价性。我国大陆地区也有学者认为,工资与劳动之间存在对价关系,工资认定的核心问题是雇主对劳动者提供劳动所应给付的对价。 
其二,关系正义说。该学说主要由我国大陆地区学者曹燕所主张,其从关系正义理论出发对劳动对价理论展开批判,认为工资与劳动之间不可能存在对价关系。关系正义说主张工资的本质不是劳动价值的问题,而是一个社会财富分配如何符合正义原则的问题。由于劳动者在劳动关系中处于从属地位,如果工资任由劳资自治,可能使财富分配背离正义,因此需要通过正义原则来引导强制、习俗、互惠三种力量使劳动关系趋向合作,进而实现对包括工资概念在内的整个工资法律制度的构建。
其三,经常性给付说。该学说主要由我国台湾地区学者所提倡,这是因为我国台湾地区“劳动基准法”在其工资定义中加入了“经常性”之要件。给付经常性主要考量雇主的给付频率,或者是否已经实现制度化。该说依据法条定义,采限缩解释,将工资的经常性与劳动对价性等同视之;假设不具备经常性要件,即使具备劳动对价性的要件,也有可能被排除在工资之外。受我国台湾地区立法和学说的影响,我国大陆地区亦有学者持相同或相近的观点。
2.学说评析 关系正义说
在反思劳动对价说的基础上,为工资概念的构建提供了一种全新的思路,但是这两种理论并不完全冲突,相反关系正义理论为劳动对价理论的完善与深化提供了良好的视角。然而,相较于劳动对价理论,在关系正义原则下构建一套能够有效应对理论与实践困境的工资定义体系,却并非一件易事。经常性给付说发端于我国台湾地区,主要受我国台湾地区“劳动基准法”立法的影响。然而,早在立法过程中,对于应否保留“经常性给予”这一要件,就颇有争议。之后,我国台湾地区法院在早期阶段,虽然强调以“经常性”作为工资认定的主要标准,但是后来法院意识到“经常性给予”之要件对于劳动者保护显为不利,转而采用所谓“制度上经常性”之扩大解释立场,近年来甚至转向于直接以“劳动对价性”作为工资内涵之判断基准。此外,我国台湾地区亦有学者认为,“经常性给予之认定要件之是否符合,并非为解释某一项给予是否为具工资属性之绝对认定标准,而亦应系以其给予是否为劳动之对价”。由此来看,“经常性给付说”在其发源地已逐渐转向“劳动对价说”,因而我们似乎也没有再继续坚持下去的必要。
与此相反,一般认为工资是劳动者所提供劳动的对价,劳动对价说无论在理论界还是在实务界均具有重要的影响力。有学者将劳动对价学说的演进路径归纳为“劳动力对价说”“劳动支配对价说”“劳动关系对价说”,并认为“劳动关系对价说”能够充分适应劳动关系多样化、弹性化的发展趋势,具有很强的解释力。然而,一方面,学界尚未厘清“劳动对价说”与“经常性给付说”的关系。具体而言,工资的判断标准究竟是“劳动对价性”还是“经常性”?例如有观点虽然主张劳动关系对价说,但同时也认为工资支付应具有经常性。倘若如此,如果劳资双方在劳动合同中约定雇主仅在某一特定时期内向劳动者为某一特殊给付,虽然合同双方当事人已作出明确约定,但该约定的给付只是一时的,此时能否被认定为工资仍然存在疑问。另一方面,也有观点认为“劳动对价”只不过是解释论上的一种努力,仅是一种说明的论理而已,并不能从“劳动对价”就直接推导出有关工资的具有很强实用性的判断标准。而有学者则认为,劳动对价这一概念的价值主要有二:一是否定由劳动关系之外的法律关系所产生的雇主给付(无“劳动”给付);二是排除雇主无支付义务意义上的任意恩惠性给付(无“对价”给付)。由此来看,对于劳动对价说在学界也未达成共识。
3.劳动关系对价“二阶段”说之提倡
如前所述,对于工资认定的理论在学界尚未达成共识,但至少从目前来看,“劳动对价说”仍具有重要的影响力。劳动力对价说、劳动支配对价说和劳动关系对价说三者之间的区别主要在于对“对价”内涵认识上的不一致,由于前两者在解释上陷入了困境,于是理论上又发展出了“劳动关系对价说”,而关系正义说在反思劳动对价说的基础上,为工资概念的重构提供了一种全新的理念。因此,我们可以在借鉴其他学说的基础上,继续深化对“劳动关系对价说”的认识,同时还可以通过列举方式增强对“对价”内涵的理解。基于此,笔者认为在依据“劳动关系对价说”认定工资时,可以从以下两个阶段加以判断。
第一阶段,判断给付是否具有狭义的劳动对价性。在判断某项给付是否属于工资时,其中最为本质的要素是劳动对价,而非其他要素(如经常性)。所谓“劳动对价”,不仅是劳动者具体劳动给付之对价,同时也是劳动者基于其劳动关系地位所应获得之对价。其中,“对价”是指劳动的一种交换(exchange)或者补偿(compensation)。从历史维度看,对于“劳动对价”内涵的理解,经历了一个从狭窄到宽泛的嬗变过程,这与劳动法的产生与发展密切相关。在民法的雇佣合同时代,雇主与雇员之间是单纯的债权与债务关系,劳动者不付出劳动将不会得到任何报酬。但是劳动法产生之后,为了保障劳动者的生存权和健康权,即便在某些特定期间(例如医疗期)劳动者并未付出劳动,基于其劳动关系地位,也能获得一定的工资。上世纪90年代末,国际劳工组织提出“体面劳动”的概念,标志着劳动法的发展进入新的阶段。劳动法对劳动者权益的保障,不再止步于生存权和健康权,而愈发重视劳动者工作与家庭生活之间的平衡,逐步转向以提升生活品质为目的之工作权、人格形成发展权等方面。在工资基准立法领域,劳动者即使在带薪年休假等期间,基于其劳动关系地位,作为劳动的一种“补偿”,仍然可以享有工资的请求权。总体来看,劳动法经历了一个从早期的与直接劳动相对应,到现阶段劳动者基于其劳动关系地位即可获得工资的发展过程;而对于“对价”的理解,则经历了一个从早期的对等交换到现阶段仅需要达到“补偿”程度即可的发展过程。
第二阶段,即便某项给付不具有狭义的劳动对价性,从有利于保护劳动者合法权益的立场出发,若劳资双方依据劳动合同、规章制度、集体合同以及劳动惯例等能够明确支付条件,由此雇主受约定给付之约束,则该给付具有规范上的依据,据此亦可认定为工资。对此,日本劳动法学者荒木尚志称之为“广义的劳动对价性”。然而,如果将劳动关系中雇主与劳动者之间约定的所有给付都评价为劳动对价,似有扩大了劳动基准法上工资概念范畴之嫌,但这并非不具有合理性。其一,工资作为劳动者提供劳动所产生之请求权,其内容本来就是由当事人的约定而决定,这不仅包括劳动合同,当然也包括规章制度、集体合同等形式。其二,劳动基准法对于工资规制的重点不在于对工资金额的确定,而在于确保工资的支付,因此只要支付条件明确就应当将其视为工资,这符合劳动基准法的立法目的。其三,这既不意味着当事人通过约定就能无视给付的“劳动对价性”,也并不意味着将工资作为“劳动对价”来进行规定是无意义的。一方面,对于与具体劳动关联性较高的给付,通过当事人之间的约定将其作为非工资项目有脱法之嫌,其支付方式完全交由雇主裁量是不允许的;另一方面,对于结婚礼金等“劳动对价”关联性较低的给付,即便将其作为劳动基准法上的工资来看待,也并不能完全排除雇主在支付金额、支付对象等方面的自主决定权。
(三)工资认定的形式标准:经济给付性
劳动关系的基本内容是雇主雇用劳动者从事生产劳动,而作为劳动的对价,雇主向劳动者支付一定的劳动报酬。根据劳动关系对价“二阶段”说,工资由雇主支付给劳动者是其应有之义,工资的给付主体和给付对象虽较为明确,但是对于给付形式却存在不少争议。即,雇主向劳动者所为之给付除了法定货币之外,是否还包括实物等非货币给付。首先,从比较法的角度看,大多数国家例如法国、日本等均规定工资的给付形式不仅包括金钱,还包括实物等其他利益。其次,立法上规定工资应当以法定货币支付,可理解为这仅是就给付形式而言,其与某项给付是否属于工资的判断本身并不属于同一层面问题,不可混淆。最后,无论雇主是以货币形式给付还是以实物形式给付,从工资作为劳动力价值或价格的转化形式来看,工资的本质属性并没有发生根本改变。由此来看,工资的给付形式似不应仅限定在金钱的现实收受范围,实物给付乃至广义的利益提供等也应当包括在内。但是,如果允许工资以实物等形式进行发放,则有可能被雇主滥用,侵害到劳动者的合法权益,因而有必要作出相应限制。

战东升 西南政法大学经济法学院副教授、法学博士

大咖视点

三、立法省思:我国工资立法的缺陷及改进
(一)我国工资立法的历史嬗变
我国目前关于工资的规定比较分散,工资的制度框架主要由《劳动法》《工资支付暂行规定》等法律和相关部门规章所确立。1994年出台的《劳动法》通过国家宏观调控工资总量等原则,明确了工资的立法空间。工资总额控制可追溯到1951年颁布的《关于工资总额组成的规定》,该规定是计划经济体制下的产物,目前已经被废止。为了保证国家对工资进行统一核算,国家统计局于1990年先后发布了《关于工资总额组成的规定》(以下简称《工资总额规定》)及其具体范围的解释两个文件。前者不仅规定了工资总额的概念和组成、奖金和津贴的种类、特殊情况下支付的工资,而且还明确了不属于工资总额的项目。后者则对工资总额的计算范围、奖金的范围、津贴和补贴的范围、工资总额不包括的项目的范围等作出了进一步规定。
我国《劳动法》虽然设专章对工资进行了规定,但是既没有规定工资的定义,也没有规定工资的构成。1994年12月,原劳动部发布《工资支付暂行规定》,首次对工资的概念作出规定,同时明确了工资的支付方式、支付对象等内容。翌年,为了配合《劳动法》的实施,原劳动部颁布《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(以下简称《贯彻执行劳动法意见》),对工资的定义、构成以及例外作出了比较详细的规定。随后,地方各级政府也陆续出台了一些关于工资支付方面的文件,其中关于工资的定义、构成等基本上沿袭了原劳动部的规定。值得注意的是,通过比较原劳动部和统计局的规定可以发现,我国现行劳动立法关于工资的定义、构成等方面的规定,基本上源于统计局关于工资总额的规定。此外,在其他法律法规和部门规章中,也存在一些关于工资方面的规定,例如《最低工资规定》对“最低工资”的规定等。
(二)我国工资立法的缺陷
其一,工资的立法体例存在问题。首先,法律位阶较低。目前国家层面关于工资的有效规定主要限于部门规章,由此造成法律效力低、约束力较弱等问题。其次,规定分散,未形成体系化立法。除劳动行政部门的规定外,其他行政部门例如国家统计局制定的《工资总额规定》至今依然发挥着重要作用,甚至起到了工资基准的作用。由于缺乏一个科学严谨的工资立法体系,各法律、行政法规和部门规章立法随意性较大,相互之间难以形成有效的配合。最后,规范文件较为陈旧。我国与工资相关的规范性文件大多制定于上世纪90年代,然而二十余年间社会环境已经发生了巨大变化,很多法律条文已不能很好地适应社会发展需要,在实务中很难发挥规范作用。
其二,《劳动法》未规定工资的定义。作为我国劳动基本法的《劳动法》未对工资这一基本概念作出规定,可谓《劳动法》立法的重大缺陷。由此带来如下弊端:首先,法院在审理工资类案件时,没有形成统一适用的法律依据和裁判标准,致使法官可能滥用自由裁量权;其次,从原劳动部制定的规章来看,国家统计局关于工资总额的规定对我国劳动法上的工资认定产生了重要影响,然而该局的规定更多是为了统计核算的需要,显然与劳动基准法的立法目的存在根本上的差异;最后,我国目前对工资的规制仍遵循对工资的列举式规定,虽然这种封闭式的外延概括具有一定的稳定性和确定性,但是这样的工资定义思路不包含价值判断,不仅限制了对现实工资形式的涵括,也难以满足司法实践中对工资认定的本质需求。
其三,既有的工资定义存在问题。尽管原劳动部发布的《工资支付暂行规定》和《贯彻执行劳动法意见》对工资的概念有所规定,但存在定义不周延、相冲突等问题。首先,两者在定义工资的条文中又出现了“工资”字眼,有循环定义之嫌。其次,从法源上看,前者仅规定“依据劳动合同的规定”,后者则规定为“依据国家有关规定或劳动合同的约定”,两相比较,前者似乎遗漏了法定情况下劳动者也能取得工资的情形。最后,工资的本质不明确。有学者认为,因为以上两个规定并未明晰工资的本质,一旦没有法律规定或劳资双方的明确约定,也就无法断定某种给付是否属于工资。
(三)我国工资立法的改进
1.工资的立法体例
我国关于劳动基准的立法体例,大致有综合性立法和分散式立法两种选择。前者,即单独制定一部包括工资在内的以“劳动基准法”为名的综合性法律;后者,则对工资进行单独立法,即制定《工资法》或《工资条例》。两种立法体例可谓各有优劣,从比较法的角度来看各国也都有选择。实际上,自2008年开始,《工资条例》就已经被有关部门提上立法日程,但由于各方争议较大,至今仍未出台。值得注意的是,2012年,人社部相关课题组发布了一项有关劳动基准立法的研究报告,该报告建议我国应制定专门的《劳动基准法》,并设置了“工资支付”与“最低工资”两章。如前所述,2018年,劳动基准法作为第三类立法项目,被列入十三届全国人大常委会立法规划。2019年,人社部启动立法草案制定工作。据报道,2021年,中国人民大学已完成《劳动基准法》的专家建议稿。由此来看,综合性立法体例正受到我国学界、行政和立法部门的青睐。
2.工资定义的立法模式
从域外的立法例来看,各国家或地区对工资的界定不尽相同,大抵可以归纳为三种模式:一是抽象式;二是列举式,又包括正面列举和反面列举两种方式;三是两相结合式。对于我国将来的工资定义模式,有学者认为受我国工资立法历史的影响,这三种立法模式皆有可能。其中,两相结合式立法最难,却最有意义。但是,该观点所主张的两相结合式立法模式主要是“抽象式+正面列举”。笔者认为除此之外,还应重视对不属于工资情形的反面列举。原因在于通过反面列举可进一步增强各方对“对价”内涵的理解,既可有效预防劳资双方有关工资争议的产生,也可满足解决纠纷的司法实践需求。例如,在日本,反面列举甚至成为日本理论界和实务界认定工资的主要方法,以至于与什么应被认定为工资相比,什么不应被认定为工资反而变得更为重要。并且,长期以来,根据相关行政解释,日本逐渐确立了反面列举的三大类型:即以结婚礼金、疾病慰问金等为代表的“任意恩惠性给付”,以企业借款给员工、运动设施的使用等为代表的“福利性厚生给付”,以及以工作服、差旅费等为代表的“企业设备与业务费”。
然而,从比较法的角度看,与大多数国家或地区在工资的定义中多规定正面列举的一致性相比,对于反面列举的规定方式却不尽相同。例如,我国香港地区将正面列举与反面列举都规定在一个法律条文中。与之相反,日本仅在《劳动基准法》中规定了工资的正面列举,之后再通过大量行政解释进行反面列举。虑及法律条文不宜过细,笔者认为,我国可以在《劳动法》或未来的劳动基准法中仅规定正面列举,而对于反面列举,可借鉴日本的经验,通过法律授权的方式,交由行政解释进行规定。
3.工资的立法定义
目前,我国《劳动法》对工资的定义长期缺位,虽然原劳动部发布的《贯彻执行劳动法意见》和《工资暂行支付规定》对工资的概念有所规定,但是该定义不仅对工资的本质未予明确,缺少对工资本质的认识,更未提供一套具有实质可操作性的判断标准。加之其法律位阶不高,受国家统计局规定的影响,我国反而逐渐确立了工资总额构成的立法模式,最终导致工资概念在司法适用中“被边缘化”。
为改变这一现象,最根本的解决途径就是在现有的《劳动法》或者未来的劳动基准法中规定工资的定义,明确工资的构成要件。从域外的立法例来看,大多数国家或地区也都在劳动基准法或劳动法的基础性法律中规定了工资的定义。同时,这些国家或地区在定义工资时也大致有两种不同的思路:一种是对于工资予以抽象定义(限定内涵),例如日本、我国台湾地区立法;一种是对于工资不予以抽象定义(内涵宽泛),例如英国和美国立法。然而,两相比较,一般认为通过抽象概念式的体系建构不仅可以实现法学的体系化,还能够保证法的安定性,这种体系具有巨大的魅力。
基于前述对工资本质的认识以及对域外立法例的借鉴,笔者认为我国可将工资定义为:“工资是指不论名为工资、薪水、津贴、补贴、奖金或其他名称,作为劳动的对价,用人单位向劳动者所支付的金钱或其他价值物”。该“工资”定义包含两项重要要素:一是劳动对价性,二是经济给付性。其中,劳动对价性是认定工资的实质标准,对于劳动对价宜采用相对宽泛的理解,即工资不仅是具体劳动之对价,同时也是劳动者基于其劳动关系地位所获之对价。如果劳资双方依据劳动合同、集体合同、规章制度以及劳动惯例等能够明确雇主的支付义务,亦可认为具有广义的劳动对价性。
四、实践应用:工资概念的解释适用
(一)工资概念解释适用的基本路径
针对实践中与工资认定有关的给付性质争议,为了给司法提供精确指引,我们可以在前述对工资认定理论和立法探讨的基础上,确立“合意判断(广义劳动对价性为主)——反向排除——个别判断(狭义劳动对价性为主)”的解释适用路径。首先,根据劳资双方的合意进行判断。如果劳资双方在劳动合同、规章制度、集体合同中有约定,且该约定有利于劳动者,则应当尊重双方当事人的意思自治,从其约定。一旦劳资双方约定雇主对劳动者的某项给付属于工资,即便不具有狭义的劳动对价性,只要存在规范上的依据,亦可视为具有广义的劳动对价性,应当认定为工资。反之,如果劳资双方的约定不利于劳动者,如后所述,则有必要采取实质判断原则,进行严格判定。其次,判断是否属于工资的反面列举。具体而言,未来我国可以在梳理和反思现有规定的基础上,通过行政解释的方式,明确将以下三种类型给付确立为非工资的典型。(1)任意恩惠性给付,例如婚丧礼金、疾病慰问金等;(2)福利性给付,即雇主为了劳动者福祉而给付的费用或利益,例如过节费、企业为员工提供的借款和健身运动设施所产生的利益等;(3)业务性给付,即企业为了达成业务所必须之给付,此类给付本来就应当由企业负担,比如工作服、差旅费、业务招待费等。这三种类型给付均与劳动对价无关,即便由企业向劳动者给付,也不应当认定为工资。但是,如果劳资双方在劳动合同、规章制度、集体合同中预先明确规定了各种给付的支付条件,由此形成劳动者的支付请求权与雇主的支付义务,则具有广义的劳动对价性,应当认定为工资。最后,进行个别判断。即对于某种特殊给付,还可以结合工资认定的狭义劳动对价性和经济给付性这两个标准进行个别判断。
(二)通过合意排除工资性质给付之认定
现实生活中,雇主可能通过明示或默示的合意遮掩某些给付的工资属性,以达到降低企业用工成本之目的。司法实践中,一方面,有关工资认定的纠纷,是雇主有意识地将“工资给付”之报酬的性质予以“去劳动对价化”的结果,例如通过明示的合意使实质工资移向“恩惠性”之给付性质,也可以称之为工资的“恩惠性伪装”。另一方面,如果雇主之给付没有明确与立法的列举式规定相契合,而且劳资双方依据劳动合同、规章制度、集体合同以及劳动惯例等无法确定某项给付之性质,一旦发生争议,法院往往依据其默示的合意而倾向于否定该给付具有工资性质,这不利于保护劳动者的合法权益。
目前,很多国家或地区对工资认定中都有“无论其称呼或计算方式如何”“其他任何名称之给与”“任何形式之报酬”等字眼,其目的就在于防止一些无良雇主通过将雇员的某项收入指定为非工资项目而规避法律对劳动者工资的保护。因此,我们在判断某项给付是否属于工资时,不应只观其外在名称形式,而应采取实质判断原则。具体而言,当劳资双方仅通过合意就将某项给付从工资中直接排除且不利于劳动者时,这种做法通常不具有合理性。特别是对于与具体劳动关联度较高的给付,若当事人通过约定,将其作为非工资项目处理,则有脱法之嫌,应当无效。如前所述,是否具有“劳动对价性”,应当成为判断某项给付是否属于工资的实质标准。不论雇主给付的名称为何,即便是用家庭补贴、物价补贴等似乎与劳动没有直接关系的名称,只要其具有广义的劳动对价性,并由雇主向劳动者为给付,亦应认定为工资。此外,特别需要注意的是,当劳资双方对某项给付是否属于工资约定不明确,或者对某项给付是否具有劳动对价性不易辨别时,应当从倾斜保护劳动者的立场出发,作出有利于劳动者的判断。
(三)常见争议类型给付性质之认定
1.补贴、津贴
目前,我国大多数工资规范性文件都将津贴和补贴作为工资的构成之一。然而,值得怀疑的是,现实生活中所有被冠名为“津贴”“补贴”的给付都应当被认定为工资吗?实际上,我国司法实践中对于交通补贴、通讯补贴以及餐费补贴等是否属于劳动法上的工资,认定并不统一。
按照前述所构建的工资认定路径,可做如下判断。首先,如果劳资双方在劳动合同、规章制度、集体合同中预先明确规定了通讯补贴、交通补贴等各种补贴津贴的支付条件,从而形成劳动者的支付请求权与雇主的支付义务,则这些补贴就具有广义的劳动对价性,应当认定为工资。其次,结合具体的给付类型,判断是否属于工资的反面列举。(1)关于通讯补贴,通常是雇主为补贴劳动者因联系业务而产生的通讯费用,该费用本身是企业为了达成业务所必须之费用,本来就应当由企业负担,故属于“业务性给付”范畴,不应认定为工资。(2)关于交通补贴,多是企业为了补贴员工因完成业务而支出的交通费用,其性质与通讯补贴相类似,也不应当认定为工资。(3)关于通勤补贴(上下班交通补贴),应当认为这是劳动者因提供劳务而自身所需负担之费用,不具有劳动对价性,可视为单位的一种“福利性给付”,故不宜认定为工资。(4)与通勤补贴类似的还有餐费补贴,如果雇主未从劳动者的工资中扣除相关费用,且金额也不大,可视为单位的一种“福利性给付”,不应认定为工资。(5)关于住房补贴,如果雇主享有完全自主的发放权,可视为单位的一种“恩惠性给付”或“福利性给付”,也不宜评价为工资。
2.奖金
现实生活中,奖金的种类较多,性质也比较多样。《贯彻执行劳动法意见》第53条将奖金界定为工资的一部分,从该规定来看,除创造发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖等不属于工资的范围之外,似乎其他名目之奖金均可以被认定为工资。与之相反,《工资总额规定》则将奖金限定为生产奖、节约奖、劳动竞赛奖以及其他奖金。实践中,雇主是否负有支付奖金的义务以及所支付的奖金是否属于工资,具有相当的不确定性,因而有必要根据实际情况,分别予以讨论。
首先,如果劳资双方在劳动合同、规章制度、集体合同中预先明确规定了各种奖金的发放条件,据此雇主承担相应的给付义务,则该给付具有广义的劳动对价性,应当认定为工资。其次,如果奖金的发放与否以及发放的标准、额度,完全由雇主自由裁量,且与劳动者的工作或考核结果无关,则该给付不具有劳动对价性,可视为雇主的一种“恩惠性给付”,不宜认定为工资。最后,如果雇主发放某一名目之奖金,系基于出勤率、产品质量、销售状况而发放,对应于劳动者的服务、生产力或效率,则可认为该给付具有狭义的劳动对价性,应当认定为工资。但是,为了提高劳动者对于某种奖金是否属于工资的预期性,今后我国的工资基准立法可以作出明确规定,即将奖金的发放与否以及发放要件、计算方式、发放方式等事项作为雇主的义务,鼓励雇主记载于劳动合同或规章制度之中。
3.小费
目前,我国与工资相关的规定并未对小费的性质予以明确,导致司法实践中针对小费是否属于工资尚未形成定论。小费与一国的历史、文化、经济现实和价值选择等因素密切相关,因此,小费能否纳入工资争议背后折射着该国劳动法之理念和价值判断。
对于小费是否属于工资以及能否冲抵工资等问题,按照前述所构建的工资认定路径,可做如下判断。首先,在有利于劳动者的情况下,可以有约定的从约定。如果没有约定,加之又不符合工资的反面列举,则应结合工资认定的狭义劳动对价性与经济给付性这两个标准,视情况分别进行处理。通常而言,小费有两种收取方式:一种是由劳动者自行向顾客收取,另一种是由雇主统一向顾客收取后,再统一分配给劳动者。前一种小费因其来自顾客而非雇主,可理解为属于顾客的赠与行为,故不应认定为工资。但是,后一种小费是由雇主统一收取,统一分配,雇主对收集和分配小费实施了一定程度的管理和干预,并最终由雇主向劳动者进行支付,此种小费与雇主业务紧密联系,无论是形式上还是实质上均已具备工资之特性,故应认定为工资。
4.非货币给付
目前,我国的工资立法仅允许雇主以法定货币方式向劳动者支付工资,不允许用实物或有价证券等非货币形式来代替。但是,从比较法的角度看,法国、日本等国家并未将工资的给付形式限定为货币给付。 根据前述对工资认定标准的探究,首先,判断某种给付是否属于工资的关键在于其是否具有劳动对价性,而不能仅以给付形式就断然否定其工资的性质,否则就违反了工资的客观性原则;其次,如果劳资双方通过集体谈判达成一致,并在集体合同中明确约定将实物等作为部分工资的给付形式,法律似乎也没有强行干涉的必要;最后,劳动基准法关于工资规制的重点不在于给付形式的确定,而在于确保工资能够得到及时足额支付等其他方面。基于此,笔者认为货币不应成为工资支付的唯一形式,非货币给付也应当予以认可。但是,如果允许工资以实物等非货币形式发放,这不仅与工资的货币支付原则等发生冲突,而且容易被企业滥用进而侵害劳动者的合法权益,因而有必要予以限制。因此,今后我国的工资基准立法可以规定,只有在法律、行政法规、集体合同等有特别规定的情况下,雇主才可以通过非货币形式向劳动者为给付。
五、结语
工资虽然是劳动法中的基础性概念,但我国《劳动法》并未明确规定工资的定义,由此造成实践中劳资双方、法院以及仲裁机构判断某种给付性质时的不一致。通过对域外工资立法与司法的考察,并在梳理与反思劳动对价、关系正义以及经常性给付等工资理论的基础上,本文提倡将劳动关系对价“二阶段”说作为认定工资的实质标准,同时构建“劳动对价性”与“经济给付性”相结合的工资认定标准。这样一个实质与形式相结合的工资认定标准,今后若能在《劳动法》或未来的《劳动基准法》的工资定义中得以明确,不仅对我国的工资立法大有裨益,还将有助于解决司法实践中有关工资认定的争议,进一步缓解“同案不同判”现象。 笔者:战东升 | 西南政法大学经济法学院副教授、法学博士

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共享经济背景下我国劳动关系认定标准的路径选择

杨浩楠 | 《法学评论》2022年第2期

从表1可知:第一,在考察行为控制因素时,因平台对司机提供运输服务的过程施加了显著控制,但对提供运输服务之外的行为未施加控制,故显现出阶段性控制的特征;第二,在考察经济控制因素时,平台仅对司机获得报酬该核心行为施加了显著控制,而对其他大部分经济行为未施加控制,故反映出“质”和“量”之间的矛盾;第三,在考察当事人之间的关系时,虽然平台通过与司机签订和履行承揽协议而否认劳动关系,但司机提供之出行服务是平台的主要业务,且不排除部分司机全职在单一平台上提供网约车服务,故难以一概而论。从表2可知:第一个因素整体上指向存在劳动关系;第二个因素表明司机有按照平台设置的费率进行盈利的机会,但不具备获得额外报酬的机会,故指示结果不明朗;第三个因素整体上指向存在合同承揽关系;第四和第五个因素的指示结果须个案裁判;第六个因素与表一中的行为控制因素类似,显现出阶段性控制的特征。综上可知,一方面,在适用控制权测试标准或经济现实测试标准时,一些因素支持认定劳动关系,一些因素支持认定合同承揽关系,还有一些因素取决于司机同平台之间的具体情形。因此,无论是适用传统的控制权测试标准,还是适用认定口径更广的经济现实测试标准,均难以概括性地得出清晰和确切的结论;另一方面,鉴于在适用这两种测试标准时,均不存在单个具有决定性作用的因素,而须通盘考虑和全部因素有关的事实,行政机关和法院在处理事实情节不同的个案时自由裁量权较大,致使联邦层面的行政机关和法院相互之间以及不同州的行政机关和法院各自之间对该问题的处理意见不一。
21世纪以来,为应对错综复杂的去劳动关系化现象,越来越多的州开始采用ABC测试标准区分劳动关系和合同承揽关系。起源于1935年缅因州的ABC测试标准是对控制权测试标准的简化,自2004年被马萨诸塞州采用以来目前已成为各州劳动关系认定标准的改革方向。尽管每个州的版本存有差异,但ABC测试标准具有类似的基本结构,即“为他人提供服务的劳工同雇主之间存在劳动关系,但雇主能证明同时存在以下情形的除外:(1)劳工完成工作任务的过程不受任何控制和监管;(2)劳工提供的服务不属于雇主的常规性业务;(3)劳工通常独立和稳定地从事和所提供的服务具有相同性质的工作”。ABC测试标准中的双层结构首先推定为他人提供服务的劳工同雇主建立了劳动关系,其次为意欲推翻该推定的雇主设置了三个事实要件。较之于传统的控制权测试标准和经济现实测试标准,ABC测试标准的优势如下:第一,推定存在劳动关系并将推翻该推定的举证责任施加给雇主,有利于从源头上遏制雇主以合法形式掩盖非法目的去劳动关系化,从而强化了对劳工合法权益的保护;第二,简明列举认定存在劳动关系的构成要件为行政和司法机关提供了更清晰的指引。具体而言,一方面,ABC测试标准仅简单列举了判定是否存在劳动关系的三个客观事实要件,从而排除了对当事人主观意图因素的考察(例如当事人对用工关系的理解);另一方面,由因素权衡模式(无单一因素起决定性作用,须在通盘考量和所有因素相关的事实后进行综合权衡)转向构成要件模式(明确了三个起决定性作用的因素,任何一个因素指向的要件不满足则认定存在劳动关系)判定用工关系的可操作性更强,结论更清晰。鉴于此,在2004年至2016年间,16个州的立法机关态度鲜明地支持适用ABC测试标准认定劳动关系。总体而言,有38个州在不同程度上采用了该标准。

摘要:共享经济背景下的互联网用工牵涉平台、消费者、网约工三方主体,且因网约工拥有一定从业自主权并提供部分生产资料,而有别于劳动者仅提供劳动力并以全然服从用人单位监督管理为主的典型劳动关系。在劳动关系倾斜保护和劳务关系不倾斜保护的二元制度设计中,互联网用工对劳动法制度的冲击主要表现为企业频繁借助互联网平台去劳动关系化,规避劳动法责任与义务。在劳动关系认定标准中强化对网约工合法权益的保护,有助于维护公平的市场竞争秩序和保障政府财政收入。基于我国国情,借鉴域外经验,完善我国劳动关系认定标准的路径如下:在认定模式层面继续坚持要件构成模式,在技术手段层面采用推定前置下的个案裁判,在理论依据层面适当纳入经济从属性要素。
关键词:共享经济;劳动关系;控制权测试标准;经济现实测试标准;ABC测试标准
一、问题的缘起
党的十九大报告指出:“推动互联网、大数据、人工智能和实体经济深度融合,在中高端消费、创新引领、绿色低碳、共享经济、现代供应链、人力资本服务等领域培育新增长点、形成新动能”。2018年我国共享经济交易规模高达29420亿元,较上年增长41.6%,参与者约7.6亿人,提供服务者约7500万人,同比增长7.1%,平台员工数598万人,同比增长7.5%。2015-2018年的网约出租车和在线外卖服务中,前者收入的年均增速约35.3%,为巡游出租车的2.7倍,占出租车总客运量的比重从9.5%提升至36.3%;后者收入的年均增速约117.5%,为传统餐饮业的12.1倍,占餐饮业收入的比重从1.4%提升至10.6%。二者对各自所在行业增长的拉动作用为每年1.6%。共享经济背景下的互联网用工在“培育新增长点”以及“形成新动能”方面初见成效,并突显为一种重要的就业形式。共享经济也被称为协同经济、需求经济、零工经济,即将拥有特定资产或技能的人同最需要这些资产或技能的人进行匹配,从而实现对闲置空间、技术或产品的利用。尽管共享经济在互联网出现之前就已存在,但因互联网极大地降低了交易的信息成本,因而其加速了共享经济的繁荣和发展。
共享经济背景下的互联网用工牵涉平台、消费者、网约工三方主体,且因网约工拥有一定的从业自主权并提供部分生产资料,而有别于劳动者仅提供劳动力并以全然服从用人单位监督管理为主的典型劳动关系。在互联网用工经济层面欣欣向荣的同时,网约工劳动关系认定问题引发社会各界强烈关注,甚至有观点质疑这种商业模式的成功大部分归因于平台企业持续否定从业者的雇员身份。鉴于中美在劳动关系倾斜保护和劳务关系不倾斜保护这种非此即彼的二元制度模式中存在共性,海内外学者们不约而同地把目光投向了互联网用工起步最早、发展程度最高、确认劳动关系争议最典型的美国。在新型用工形态和传统劳动法制度匹配层面,有学者认为,传统劳动关系认定标准已不适应平台经济下新型用工的需要,是包括美国在内的世界各国劳动法共同面临的挑战。但也有观点认为,美国司法实践表明传统劳动关系认定标准并未寿终正寝,其仍可判定网络平台企业与平台工人是否成立劳动关系。在网约工用工关系定性层面,有学者认为,“网络劳务提供者因工作决定方面的自主性而不具有从属性”,个别认定存在劳动关系的美国法院判决不代表美国判断劳动关系的标准,在我国现行制度框架下,不应当认定基于互联网平台提供劳务属于劳动关系。但有学者在借鉴美国有关案件的司法观点后得出“工人并没有改变其从属性的身份和地位”,“互联网经济中的基本用工性质仍然是劳动关系”的论断。在网约工权益保护层面,有学者以美国存在对具有经济从属性的独立承揽人提供一定劳动法保护的司法判例为依据,呼吁我国采用三元框架模式对部分具有经济从属性的网约工给予一定的倾斜保护。但也有观点质疑道,美国突破二元模式设立的第三类劳动者制度存有诸多困难和争议,我国特殊的制度背景与相对薄弱的理论基础使其在我国缺乏适用性和可行性。学者们的上述观点至少有以下几处值得反思:第一,为何在借鉴美国法时得出的结论如此对立?第二,美国劳动法究竟如何认定网约工的劳动关系?第三,美国劳动关系认定标准究竟对我国有何启示?鉴于此,本文旨在结合判例法和成文法的演进轨迹,对美国劳动关系认定标准进行全面探析,并在批判性借鉴美国法和立足我国国情的基础上,提出共享经济背景下完善我国劳动关系认定标准的整体思路和具体对策。
二、劳动关系认定标准及共享经济背景下的制度实践
劳动关系认定一贯是美国劳动法领域最为棘手的难题,联邦最高法院早在1944年坦言:“没有什么比典型的劳动关系和典型的合同承揽关系之间的中间地带能导致更多的法律适用和法律冲突问题了”。脱胎于19世纪家庭关系法的美国劳动法历经一个多世纪的发展,逐步形成了目前以控制权测试标准为主,经济现实测试标准为辅的劳动关系认定格局。
(一)认定劳动关系的首要标准:控制权测试
“控制权测试是用于认定劳工身份的主导性标准。该标准适用于任何法律没有给出劳动关系的定义,或法律定义没有实质性内容的情形”,其最早可追溯至家庭关系法中的主仆法。同婚姻关系或亲子关系类似,早期的主仆关系意味着一个固定身份,即仆人同主人的妻儿一样也生活在主人的家中,从主人处获得生活必需品,服从主人的管理和惩罚。由于家长式的控制权对稳定当时的社会秩序和社会生产具有积极作用,这种主仆关系模式随后扩展至手工业、运输业、商业和航海业。工业革命时期,识别劳动关系的主要依据便是仆人服从土地主、手艺人、船长或主人的命令,并提供劳动。1880年之前,认定劳动关系主要旨在解决侵权责任问题,即雇主是否须对雇员的侵权行为承担转承责任。依据雇主责任原则,雇主因控制了雇员的外部行为而须对雇员实施的侵权行为承担责任。法院通过判断实施侵权行为的劳工是否在雇主的命令或控制下实施该行为,从而判定是否存在劳动关系。这种对控制权因素的考察从19世纪晚期开始成为了美国法院区分雇员和独立合同承揽人的主要规则。
20世纪30年代起,随着各种联邦劳动法的逐步颁行,如1935年颁行的《国家劳动关系法》(National Labor Relations Act)和1938年的《公平劳工标准法》(Fair Labor Standards Act),识别劳工的雇员身份并为其提供劳动法保护成为认定劳动关系的首要目的。1958年,美国法学会(American Law Institute)以普通法中的控制权为核心,在其编纂的《代理法重述(第二版)》(Restatement(Second)of Agency)(以下简称《重述》)中将雇员定义为“被雇佣来完成他人事务的雇工,且他人对该雇工的劳动行为施加了控制,或具有控制的权利”,并阐述了区分劳动关系中的雇员和合同承揽关系中的承揽人的十种因素:(1)雇主对工作细节施加控制的程度;(2)受雇者是否另外从事不同的工作;(3)该工作是在雇主的指导下完成,还是独立完成;(4)从事该工作所需之技能;(5)谁提供了从事该工作所需的设备、工具和场所;(6)劳工受雇的时间长短;(7)报酬支付方式,是按工作时间还是按工作任务支付;(8)该工作是否是雇主的常规业务;(9)当事人是否认为他们建立了劳动关系;(10)当事人是否从事生产经营。《重述》对普通法控制权标准的系统化阐述被大部分法院采纳,并获得联邦最高法院认可。虽然在认定劳动关系时应通盘考虑这些因素,且没有一个因素具有决定性作用,但法院认为和控制权直接相关的因素最为重要。
鉴于《重述》仅仅是对当时的判例法制度进行归纳和整理,其并未经国会正式颁行,故在全国层面并不存在统一用于认定劳动关系的成文法制度。在此背景下,不同的州以及联邦行政机关以《重述》为基础,出台了不同版本的控制权测试标准,其中国税局(Internal Revenue Service)出台的版本适用较广,影响较大。因认定劳动关系对劳工缴纳收入所得税、社会保障和医疗税具有重要影响,国税局于1987年以普通法中的控制权测试标准为基础制定了操作性较强的劳动关系认定标准。具体而言,该标准考察三类因素。第一,行为控制因素,即企业是否有权利管理或控制劳工如何从事工作,其可借助以下事实判定:(1)劳工如何、何时以及在何地从事工作;(2)劳工使用何种工具或设备;(3)劳工聘请哪些帮工帮助完成工作;(4)劳工在何地购买物资和服务;(5)劳工是否接受了企业培训;第二,经济控制因素,即劳工是否有权利对该工作中的商业行为进行管理或控制,其关注的是:(1)劳工是否对该工作有重要的投资;(2)劳工是否可以报销业务开支;(3)劳工是否会盈利或亏损;第三,企业和劳工如何理解他们之间的关系。国税局也特别指出:应在个案中通盘考虑上述事实,没有一个单一的事实具有特定权重或决定性。
(二)认定劳动关系的辅助标准:经济现实测试
从20世纪40年代起,为应对现代劳动关系中的复杂情形,尤其为纠正劳资之间失衡的谈判议价能力,美国法院在控制权测试标准中引入了一些认定劳动关系的额外因素,从而创制了更为广义的经济现实测试标准。在1944年的 NLRB v. Hearts Publications案中,报社以同报童之间建立的是合同承揽关系为由否定报童的雇员身份,进而拒绝同代表这些报童的工会进行集体谈判。联邦最高法院没有依据传统普通法控制权测试标准判定报社和报童之间的用工形态,转而考查二者关系中的实际经济情形,即报童对报社的经济依赖程度。因报童在经济上极度依赖报社,且二者的谈判议价能力相差悬殊,为纠正单个劳工的不平衡谈判力量,实现《国家劳动关系法》中鼓励集体谈判的立法目的,联邦最高法院故此认定报童属于《国家劳动关系法》中的雇员,并享有结社权和集体谈判权。
1968年,劳工部在《公平劳工标准法》中引入了经济现实测试标准识别劳工的雇员身份,并基于此为雇员提供最低工资、最高工时等劳动基准保护。劳工部制定的经济现实测试标准主要通过以下因素考察劳工是否在经济上依赖雇主:(1)该工作是否为雇主业务的必要组成部分;(2)劳工的经营管理技能是否影响他们盈利或亏损的机会;(3)劳工和雇主投入的对比;(4)从事该工作是否需要特殊技能;(5)二者间关系的持久性;(6)雇主对这种关系施加控制的性质和程度。一般而言,通过为多个雇主提供服务而获得经济来源的劳工将被认定为合同承揽人,而在经济上持续依赖单个雇主的劳工将被认定为雇员。
经济现实测试标准主要考量用工关系中的经济从属性,即劳工是否在经济上依赖于雇主;控制权测试标准则以考量用工关系中的组织从属性为主,即雇主是否有权利对劳工所从事之工作的细节施加控制,同时兼顾部分经济从属性因素。综上,经济现实测试标准考察的因素仅为控制权测试标准中的一个部分,故采用经济现实测试标准将扩大劳动关系的认定范围。为实现立法目的和个案正义,起源于20世纪上半叶的经济现实测试标准具有较强的政策性。经济现实测试标准偏离了普通法中传统的控制权测试标准,并可能导致劳动关系认定范围的不合理扩张,故前者被联邦最高法院和国会严格限制在联邦立法有明确规定的情形;在联邦立法没有规定或规定不明确时,后者仍是认定劳动关系的主要标准。
(三)网约工劳动关系认定的制度实践及评析
共享经济背景下,Uber作为目前全球增长最快的初创型企业,其市值已高达680亿美金。在以 Uber为代表的共享经济商业模式取得巨大成功的同时,法律在规制共享经济行为时出现了多处制度真空,似乎并未跟上共享经济快速发展的步伐。其中,颇具争议的便是互联网平台普遍将平台从业者视为独立合同承揽人的这种用工模式的合法性。从20世纪30年代起,美国劳动法开始逐步为劳动关系中的雇员提供各种劳动法保护,如最低工资、加班工资、健康保险、工伤赔偿、集体谈判等。较之于建立劳动关系,雇主采用承揽合同可节省高达30%的用工成本。共享经济背景下,雇主频繁借助互联网用工去劳动关系化,这使得网约工劳动关系认定问题成为21世纪美国社会关注的焦点。
1、行政机关倾向于认定存在劳动关系
包括劳工部和国家劳动关系委员会在内的联邦和州行政机关倾向于认定平台企业同网约工之间存在劳动关系。在抽象行政行为层面,为回应日益普遍的去劳动关系化现象,劳工部工资工时司于2015年7月针对《公平劳工标准法》发布了一个被认为可适用于网约工的行政解释。该行政解释声明:“任何被要求或被允许从事工作的劳工均为公司的雇员,若该劳工在经济上依赖该公司”。“任何被要求或被允许从事工作”的这种措辞表明劳工部希望以一种有利于认定劳工属于雇员的方式来解决用工关系模糊的问题。在此背景下,俄勒冈州劳工和产业厅于2015年10月发布指导意见声明:“网约车司机是 Uber的雇员,而非独立合同承揽人”。在具体行政行为层面,加利福尼亚州劳工标准执法部门于2015年6月在Berwick v. Uber Tech., Inc.案中认定 Berwick是Uber的雇员,Uber须向Berwick支付超过4000美金的欠付工资和业务开支。本案中,Berwick在 Uber平台上提供了约4个月的运输服务后于2013年9月退出 Uber,并随即向加州劳动行政部门指控Uber将自己错误归类为独立合同承揽人。虽然 Uber声称自己仅是一个将司机和有出行意愿的乘客进行匹配的信息平台,并没有对Berwick的工作时间施加任何控制,但加州劳动行政部门基于以下理由认定Berwick是Uber的雇员,二者间存在劳动关系。第一,司机提供的运输服务是Uber业务的必要组成部分,因为“当被完成的工作是雇主常规业务的必要组成部分,且如果没有这些司机,Uber的业务就无法正常开展时,认定存在劳动关系是目前的趋势”;第二,因 Uber对司机进行背景审查、要求司机提供包括银行账户和居住地址甚至社保信息在内的个人信息、通过乘客评分系统对司机的行为进行监管、通过App单方决定运费和报酬、要求车龄须低于10年等,故Uber对网约车服务施加了全面控制;第三,Uber提供了重要的设备,如Uber开发的App软件。虽然该案作为一个行政裁决对法院没有约束力,但这表明了政府倾向于将Uber司机认定为雇员以及支持认定存在劳动关系的趋势。
2、司法机关倾向于认定不存在劳动关系
从2012年10月起,美国出现了多起网约工要求认定存在劳动关系的诉讼,其中针对 Uber提起的诉讼便超过100起。在这些诉讼中,网约工坚称同平台企业建立了劳动关系,是平台企业的雇员,受劳动法保护;与此相反,平台企业则声称同网约工建立的是合同承揽关系,网约工是独立合同承揽人。鉴于备受关注的Cotter v. Lyft., Inc.案和O’Connor v. Uber Technologies, Inc.案均以和解方式结案,在2017年之前,尚无法院从法律层面对网约工同平台之间是否存在劳动关系的问题做出判决。近期的司法实践表明,法院整体上倾向于认定互联网平台和网约工之间不存在劳动关系。
佛罗里达州地区法院在McGillis v. Dep’t of Econ. Opportunity案中认定Uber司机不是雇员,不能获得失业救济金。法院认为,当事人之间签署的协议明确约定了司机同Uber之间建立的是合同承揽关系。尽管该约定不具有决定性,但仍是认定用工关系的重要因素。若一方当事人主张他们之间的关系事实上和约定不符,则须依据《重述》中罗列的因素,尤其是雇主对雇员进行控制的程度进行举证。法院指出,“这里的核心问题是可以接受出行请求的行为……完全掌控在司机手中。一般而言,很难想象雇主会给予雇员这种程度的自治权,允许雇员完全依据他们的意愿选择工作时间。即使有顾客未被运输至目的地,也不要求雇员完成特定的工作任务。允许雇员采取任何方式同顾客互动,允许对顾客发表不受限制的评价。公司不直接管理司机,仅对工作工具(汽车)具有最低程度和最基本的要求,允许司机为竞争者提供服务”。
加利福尼亚州北部地区法院在Lawson v. GrubHub, Inc. 案中认定原告Lawson是独立合同承揽人,不受劳动法保护。本案中,Lawson为经营互联网订餐业务的被告 GrubHub提供了四个月的外卖送餐服务后向法院声称自己被错误地归类为独立合同承揽人,并向被告主张最低工资、加班工资和业务开支。法院考虑了全部案件事实和相关判例后认为,“尽管存在一些间接因素支持认定存在劳动关系,例如Lawson提供的配送服务属于GrubHub的常规业务、该工作所需技能较低、按小时支付报酬,但其他一些因素支持认定Lawson是独立合同承揽人。其中最重要的是,GrubHub没有对Lawson提供服务的方式和手段施加控制,这包括没有对其是否工作、工作多长时间、多久工作一次、甚至是否在提供配送服务的同时可以为竞争对手提供配送服务施加控制。除手机App外,GrubHub没有向Lawson提供任何工作工具,并且Lawson仅在自己方便的时候从事该工作,双方从未认为该工作是长期的和常规性的……整体而言,Lawson是独立合同承揽人,而非雇员”。
宾夕法尼亚州东部地区法院在Razak v. Uber Technologies, Inc.案中对原告Razak同Uber是否建立了劳动关系作出了类似的判决。第一,就对工作方式的控制而言,法院指出,虽然Uber在司机登录软件时确实对司机施加了一定的控制,但该事实并未将司机转化为雇员。法院将这种情况比作一个木工或管道工为一个房东提供修缮服务,并解释道,“木工或管道工到达房屋的确切时间一般已协商好,但如果承揽人迟到或不来,房东也无可奈何。房东可对室内施工提出具体要求,如不得有烟雾、脱鞋、不得放音乐等……但不能据此而认定木工或管道工是雇员”;第二,就盈利或亏损的机会而言,法院强调,若司机不上线,就不能挣钱。只要司机上线,就有机会挣钱,而这完全由司机控制;第三,就对工作设备的投入而言,法院指出,是原告而不是Uber对提供服务的工具投入了大量资金;第四,就工作所需的特殊技能而言,法院认为,虽然本案中提供高标准豪华网约车服务的司机须遵守一系列行为规范,但一般而言,驾驶不是一种特殊技能;第五,就关系的持久性而言,法院指出,因司机可按照自己的意愿选择多开车或少开车,故司机同雇主之间的关系缺乏持久性;第六,就业务组成部分而言,法院认为,虽然Uber作为一个运输公司,司机是其必要的业务组成部分,但豪华车出行服务仅是Uber经营的业务中的一种。综上,法院认定,第一、二、三、五类因素明显表明原告同Uber建立的是合同承揽关系。第四、六类因素虽在一定程度上指向劳动关系,但证明力有限。法院总结道,“鉴于案件的总体情形……原告并没有提交充分的证据证明他们是雇员”。
3、网约工劳动关系认定标准评析及发展趋势
行政机关和司法机关在判定网约工和平台间是否存在劳动关系时已初步表明立场,但为何二者的结论如此对立?为何加利福尼亚州法院在审理备受关注的Cotter v. Lyft, Inc.案和O’Connor v. Uber Technologies, Inc.案时均拒绝从法律层面对网约工和平台间是否存在劳动关系的问题进行认定,并不约而同地声明:该问题更适合由陪审团从事实层面进行裁定。为解答这些疑惑,应将网约工和平台间的用工事实置于现行劳动关系认定标准的制度框架下逐一审视。以确认劳动关系争议最典型的网约车服务为例,适用控制权测试标准和经济现实测试标准的详情分别如表1和表2所示。

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(一)构成要件模式和因素权衡模式
在劳动关系认定标准的认定模式上,我国一直采用构成要件模式,即主张网约工同平台企业成立劳动关系须同时具备《通知》中规定的三个要件,缺一不可:(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。反观美国,其表现出由传统的因素权衡模式向构成要件模式转型的整体趋势。具体而言,美国传统的控制权测试标准和经济现实测试标准均采用因素权衡模式,即无单一因素起决定性作用或具有特定权重,须在通盘考量和所有因素相关的事实后进行综合权衡。实践表明,或因具有较大自由裁量权的法官的主观态度不同,或因个案事实情节的差异,适用这两种测试标准得出的结论均模棱两可,导致各州法院做出的判决极为不一致,缺乏判例法应有的统一性和可预测性。21世纪以来,为应对零工经济中日益普遍的去劳动关系化现象,越来越多的州开始对传统劳动关系认定标准进行改良,即适用ABC测试标准认定劳动关系。ABC测试标准的一个特点便是摒弃了之前的因素权衡模式,转而采用构成要件模式,即明确了三个起决定性作用的因素,且任何一个因素所指向的要件不满足则认定存在劳动关系。该测试标准如今作为美国最流行的劳动关系认定标准,被美国学者评价道:“较之于其他普通法中的复杂测试标准,考察因素数量较少以及正确适用该测试标准的简明性使得ABC测试标准更受法官、劳工和企业青睐”。
需要指出的是,有国内学者忽略了目前美国越来越多的州采用ABC测试标准改良传统劳动关系认定标准的整体趋势,而以美国传统劳动关系认定标准为参照物比较中美劳动关系认定标准的认定模式,得出“我国‘同时具备全部情形’的构成要件模式有失僵化”的结论,并主张摒弃“构成要件模式”而采纳“要素考察模式(因素权衡模式)”。但从美国劳动关系的认定标准“从控制权测试标准和经济现实测试标准中的因素权衡模式转向ABC测试标准中的构成要件模式”的整体改革方向观之,笔者认为,姑且不论我国劳动关系认定标准中的三个要件是否合理,仅就认定模式而言,我国“须同时具备全部情形”的构成要件模式简明枚举了起决定性作用的相关因素,且在这些因素指向的事实要件均满足的条件下方认定存在劳动关系,有效地避免了因素权衡模式中“无单一因素起决定性作用,主要交由法官个案裁判”引起的不可预测性和不确定性。故较之于因素权衡模式而言,我国目前采用的构成要件模式判定因素简明、逻辑清晰,且更具前瞻性、可预测性和可操作性,也更符合成文法国家的法制传统。
(二)无推定的个案裁判和推定前置下的个案裁判
在劳动关系认定标准的技术手段层面,中美两国在宏观认定方式上存在共性,在微观技术操作上具有差异。就共性而言,中美均未在国家层面对网约工同平台的用工性质做出概括性规定,而是采取个案裁判的方式加以认定。例如我国交通运输部等七部委于2016年颁行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条规定:“网约车平台公司应该……按照有关法律法规规定,根据工作时长、服务频次等特点,与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”。与我国类似的是,美国国会和联邦最高法院至今未对网约工同平台间的用工性质做出权威的概括性回应,而是交由行政机关和法院依据具体情形进行个案裁判。鉴于网约工同平台间的实际用工情况形态迥异,美国联邦第一巡回法院声明:“区分雇员和独立合同承揽人是一个必须在个案基础上进行认定的事实问题”。因网约工所处行业(交通运输、物流配送、家政服务、网络直播等)、从业性质(全职或兼职)、从业目的(生存、增收、社交)、从业自主权(受平台控制的程度)、平台依赖性(在多平台或单一平台从业)、获得报酬的方式(计件报酬、计时报酬)、同平台关系的持久性等特征差异较大,故客观上难以在制度供给层面对网约工同平台间的用工形态认定规则统一作出概括性规定,而应以在个案裁判的基础上具体问题具体分析为宜。综上可知,个案裁判的认定方式较好地兼顾了不同平台和不同网约工的差异化需求,反之恐将抹杀共享经济中固有的灵活性。
值得注意的是,我国未在制度层面对网约工同平台间的用工关系进行推定,全凭裁审机关依据《通知》中的三要件进行个案裁判。从美国劳动关系认定标准的整体改革趋势观之,中美两国在个案裁判的具体技术操作层面存在差异。如前文所述,随着ABC测试标准在美国的持续扩张,在判定网约工同平台间的用工关系时,越来越多的州首先推定存在劳动关系,并将推翻这种推定的举证责任施加于平台一方。例如,依据加利福尼亚州、伊利诺伊州和明尼苏达州的法律规定,若劳工提交初步证据(表面证据)证明其为一个雇主提供服务,则推定其与雇主存在劳动关系。意欲推翻该推定的雇主须针对ABC测试标准中的三个构成要件逐一进行举证。一般而言,鉴于平台对用工关系之具体情形的控制权普遍大于网约工,故前者的举证地位、举证处境普遍优于后者。这种推定前置下的个案裁判路径是对举证责任分配的合理优化,也有助于从源头上遏制平台以合法形式掩盖非法目的去劳动关系化,从而强化对网约工合法权益的保护。
(三)组织从属性和经济从属性
劳动关系的从属性,即在劳动过程中,雇员在法律或事实上服从或依赖雇主,为劳动关系独有之特征,亦是区别劳动关系和其他法律关系的关键。从属性又可细分为组织从属性(雇员对雇主的服从)和经济从属性(雇员对雇主的经济依赖)。“‘从属性’实为劳动契约之最大特色,一切有别于传统民事法概念的劳动法概念,即是承此观念而展开”,且普遍受到大陆法系国家的认同。就我国而言,原劳动和社会保障部的《通知》以组织从属性为基础设计劳动关系认定标准,即基于雇员遵守雇主的劳动规章制度、服从雇主的劳动管理、从事雇主安排的有偿工作等因素认定劳动关系。反观美国的司法实践,控制权测试标准首要考察的是雇主对工作细节的控制程度,经济现实测试标准首要考察的是劳工对雇主的经济依赖程度。由此可知,一方面,不论是大陆法系国家还是英美法系国家,从属性是区分劳动关系和劳务关系的主要理论依据;但另一方面,中美两国劳动关系认定标准之理论依据的内涵和外延有别。我国劳动关系认定标准之理论依据仅限于组织从属性,而美国则以组织从属性为主(控制权测试标准),经济从属性为辅(经济现实测试标准)。
从组织从属性到经济从属性,“是一个通过从属性内涵演变而不断扩大从属性外延,亦即不断扩大劳动法(倾斜保护)适用范围的历史过程”。劳动法制度反映了雇主和雇员之间达成的一种社会契约,即雇员牺牲他们的自主权而换取一定程度的经济保障。随着互联网+时代的来临,灵活用工和去劳动关系化现象日益普遍,我国仅依据组织从属性认定劳动关系的瑕疵显见:第一,劳动法保护范围过窄。整体而言,较之于传统劳动关系,网约工因具有一定程度的从业自主权而组织从属性稍弱,但部分具有高度经济从属性的网约工却难以获得任何劳动法保护(例如全职在单一平台提供服务并以此获得全部生活来源的网约工)。第二,惟组织从属性认定劳动关系具有本末倒置之虞。组织从属性在一定程度上产生于经济从属性,即雇员因为依赖从雇主处获得维持生活的经济来源,故甘愿牺牲自主权而服从雇主的监督管理。申言之,组织从属性是现象,经济从属性是本质。依此逻辑,共享经济背景下,我国的劳动关系认定标准理应合理嵌入经济从属性要素。
四、完善我国劳动关系认定标准的整体思路和具体对策
习近平总书记指出:“对世界上的优秀法治文明成果,要积极吸收借鉴,也要加以甄别,有选择地吸收和转化,不能囫囵吞枣、照搬照抄”。基于上述比较分析,结合我国具体国情,共享经济背景下完善我国劳动关系认定标准的整体思路如下:第一,在认定模式层面,继续坚持构成要件模式,即在清晰罗列判定因素的基础上以“同时具备全部情形”为条件判定网约工同平台间的用工形态,以期为具有成文法制度依赖传统的我国行政和司法机关提供简明而具体的裁审指引。第二,在操作手段层面,采用推定前置下的个案裁判路径。一方面,因互联网用工涉及行业众多,且不同网约工的从业性质、从业目的、从业自主权、平台依赖性、获得报酬的方式、同平台关系的持久性等特征差异较大,我国客观上不能也不宜对网约工同平台间的用工形态统一做出刚性规定,而应在个案裁判的基础上具体问题具体分析。另一方面,中美两国互联网用工基本面的差异反衬出我国网约工对获得劳动法保护的现实需求更大。美国网约工大多旨在赚取外快而通过互联网平台提供兼职服务。以网约车行业为例,美国有80%的Uber司机在提供网约车出行服务之外还从事着另一份全职或兼职的工作,且绝大部分不完全依赖Uber获得经济来源。我国网约工群体以农民工为主,且相当一部分借助互联网平台从事全职劳动。例 如,2017年在上海市网约工群体中,非沪籍农业户口占比为68.57%。2018年在美团270万外卖骑手中有77%来自农村,且有67万骑手来自贫困县。由此可知,我国有必要适当借鉴美国ABC测试标准中“可推翻之推定”的制度设计,即在网约工具有初步证据证明其“从事用人单位安排的有偿劳动”时,推定存在劳动关系,并将推翻该推定的举证责任置于举证处境和举证地位更优的平台企业,从而强化对以农民工为主的网约工群体的劳动法保护。第三,在认定劳动关系的理论依据层面,适当嵌入经济从属性要件。鉴于平台企业普遍存在以组织从属性为切入点操纵用工形态(例如业务外包、劳务派遣等)的经济需求,甚至以合法形式掩盖非法目的去劳动关系化,加之组织从属性在一定程度上派生于经济从属性,是故我国理应扩充劳动关系从属性的内涵,即在认定劳动关系的理论依据中适当加入经济从属性要素,将劳动法保护范围扩展至部分组织从属性较弱但经济从属性较强的网约工群体。综上所述,笔者认为共享经济背景下完善我国劳动关系认定标准的上述思路可由人社部在日后出台的部门规章中通过对《通知》作出以下调整而得以实现:
从事用人单位安排的有偿劳动的劳动者,自用工之日起同用人单位建立劳动关系,但用人单位有证据证明同时存在以下情形的除外:(一)用人单位依法制定的各项劳动规章制度不适用于劳动者,劳动者不受用人单位的劳动管理;(二)劳动者提供的劳动不是用人单位主营业务的组成部分;(三)劳动者从用人单位处获得的收入不构成其主要生活来源。
较之于原劳动和社会保障部的《通知》,上述立法建议的合理性如下:第一,继续坚持采用我国现行的“须同时具备全部情形”之构成要件模式认定劳动关系具有明显的制度优势。如前文所述,就部分国内学者呼吁摒弃我国现行的“构成要件模式”并借鉴美国过去采用的“要素考察模式”而言,美国劳动关系认定标准的整体改革方向表明,即使是在适用要素考察模式较为成熟的国家,由于“无单一因素起决定性作用,主要交由法官个案裁判”的要素考察模式在司法实践中引起了较大的不可预测性和不确定性,因而逐步被含有构成要件模式内容的ABC测试标准所取代。由此可知,较之于因素权衡模式,构成要件模式因判定因素简明、逻辑清晰而更具可预测性和可操作性,也更符合成文法国家的制度传统。第二,向部分网约工群体提供一定程度的倾斜保护,从而在用工关系中实现实质正义,是劳动法基本原理的内在要求。我国以进城务工人员为主的网约工群体大量活跃于专业技术含量相对较低的交通运输、物流配送、家政服务、网络直播等领域,故较之于一般劳动者而言,网约工群体普遍囿于文化水平较低、法律意识较差、专业技术能力较弱而在劳动力市场上更为缺乏谈判议价能力。但与此形成鲜明对比的是,共享经济背景下的平台企业普遍融资能力较强、经营成本较低、科技含量较高、管理方式更为先进,故较之于传统经济模式而言,网约工和平台企业之间呈现出更明显的“资强劳弱”格局。依此逻辑,在劳动者具有初步证据证明自己从事了用人单位安排的有偿劳动时推定存在劳动关系,并将推翻该推定的举证责任置于举证处境和举证地位更优的平台企业,是对举证责任分配的合理优化,从而有助于从源头上遏制平台企业以合法形式掩盖非法目的去劳动关系化,以彰显劳动法的基本精神。第三,在劳动关系认定标准的理论依据中适当纳入经济从属性要素,顺应了“组织从属性派生于经济从属性”的逻辑顺序,有助于将劳动法保护范围扩展至部分组织从属性较弱但经济从属性较强的网约工群体。随着共享经济的持续发展,新业态、新模式在互联网技术的加持下催生了各种新型的用工关系。较之于传统制造业中的典型劳动关系而言,虽然这些新型用工关系因普遍具有灵活性、多元性和自主性而存在组织从属性减弱的趋势,但同样值得注意的是,当网约工在互联网平台上全职从事交通运输、物流配送、家政服务、网络直播等工作,并将其作为获得生活来源的主要手段时,这部分新型用工关系存在着较强的经济从属性。因此,在弹性用工、灵活用工愈演愈烈的现实需求下,劳动关系认定标准理应在坚持组织从属性要件的同时合理兼顾经济从属性要件,以顺应共享经济发展的时代背景。
五、结语
随着共享经济的蓬勃发展,越来越多的企业频繁借助互联网平台实现灵活用工,但似乎容易被忽视的是,在部分平台企业以合法形式掩盖非法目的去劳动关系化的过程中,除网约工群体的权益易遭受侵害外,公平的市场竞争秩序以及政府的财政收入都将可能遭受危害。就前者而言,部分借助互联网用工而实现隐蔽雇佣的平台企业将因更低的用工成本而较之于采用传统用工模式的竞争对手更具有市场竞争优势。长此以往,这将迫使采用传统用工模式的竞争对手退出竞争市场,或倒逼其去劳动关系化。就后者而言,企业借助互联网用工去劳动关系化的一个主要目的是为了规避和劳动关系相关的税费缴纳义务,如社会保险费等,这将致使政府财政收入下降。数据显示,美国在2012年有10%-30%的企业为降低用工成本而违法将几百万雇员错误地归类为合同承揽人。据美国国会议员 Richard Neal估算,雇主错误地进行劳工分类使得联邦财政每年仅在个人收入所得税项目下的损失就高达47亿美金。美国的前车之鉴表明,共享经济背景下,在我国劳动关系认定标准中强化对网约工合法劳动权益的保护,长远观之将有助于维护公平的市场竞争秩序和保障政府的财政收入。

三、比较法视野下我国劳动关系认定标准分析
我国高速增长的共享经济不仅成为人们弹性就业的重要选择,也为特定社会群体提供了正规的就业机会。如前文所述,共享经济背景下的互联网用工因牵涉平台、消费者、网约工三方主体,且网约工拥有一定的从业自主权并提供部分生产资料,而有别于劳动者仅提供劳动力并以全然服从用人单位监督管理为主的典型劳动关系。与美国类似的是,在劳动关系倾斜保护和劳务关系不倾斜保护的二元制度设计中,互联网用工对我国劳动法制度的冲击主要表现为平台企业频繁借助互联网用工去劳动关系化,规避劳动法责任和义务。合理甄别平台企业同网约工间的用工形态是中美两国劳动法制度目前共同面临的挑战。从已有的司法实践观之,我国目前主要通过适用原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)认定平台同网约工间的用工性质。《通知》中确立的劳动关系认定标准在认定模式、技术手段和理论依据层面同美国劳动关系认定标准存在一定差异,详见表3。

大咖视点

专家观点

一、我国劳动争议处理程序的现状与争鸣
在我国,劳动争议主要是个人争议及权利争议,即劳动者个人因为其权利受到侵犯而引发的争议。随着1993年的《企业劳动争议处理条例》和1994年《劳动法》的相继颁布实施,我国建立起了一套以协商、调解、仲裁、诉讼为主要环节的劳动争议处理制度。这套争议处理程序可以用四个字来概括,那就是“协调裁审”。“协”即协商,我国劳动争议的协商分为个别协商和集体协商,个别协商为劳动者就个人劳动争议与用人单位的协商,集体协商是由工会代表劳动者与用人单位就集体劳动争议进行的协商;“调”即调解,是指在企业内部由职工代表、用人单位代表、工会代表等组成的劳动争议调解委员会来对劳动争议进行调解,工会在其间主要扮演着中立第三方的角色;“裁”即仲裁,即由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面代表共同组成劳动争议仲裁委员会来对劳动争议进行裁决,其中劳动行政部门是主导力量;“审”即审判,由人民法院对不服仲裁而提起的诉讼进行判决。在我国,协商和调解作为任意性程序供当事人自由选择适用。劳动仲裁程序作为处理劳动争议的核心环节,同时也是劳动争议诉讼的前置程序[1]。
从理论上看,我国劳动争议处理制度的四个程序——协商、调解、仲裁和诉讼的制度设置反映出了现代纠纷处理的一般理念,这些程序已经被世界各国证明是行之有效的纠纷解决机制。诉讼制度作为古老而有效的争议处理机制一直以来都发挥着积极的作用。而协商、调解、仲裁程序是典型的非诉讼纠纷解决机制(也称ADR[2]),它已经成为当代社会中与诉讼制度并行不悖、相互补充的重要社会机制。四种程序的协调配合在制度设计上看相得益彰。
然而,这种看上去设计合理的制度在现实中运行得并不顺畅,随着市场经济改革的不断深化,高速增长的劳动争议量大大超过了“正常”的范围,使劳动争议处理的整个系统不堪重负[3]。同时,劳动者对这套程序也表现出了极大的不满。2003年10月27日,新华社播发了《总理为农民追工钱》的通讯,介绍了重庆云阳县人和镇龙泉村10组农民熊德明,当面向温家宝总理反映丈夫2240元工钱被拖欠的情况。在温总理的指示下,熊德明丈夫也很快拿到了被拖欠的工资。通讯一经刊出,引发了全社会对农民工欠薪问题的广泛关注。在“总理为熊德明讨欠薪”的示范效应下,全国迅速出现了一场声势浩大的“清欠风暴”。紧接着,在2005年又发生令人震惊的王斌余案。甘肃省甘谷县的一个普通农民工王斌余,在父亲腿部受伤无钱医治,他要求提前结算工资未果,并曾向有关部门寻求权利救济没有得到及时处理的情况下,持刀连杀4人,重伤1人,随后到当地公安局投案自首,后被判处死刑。总理讨薪事件和王斌余案作为我国劳动争议处理现状的一个缩影,凸显了这个制度对现实极大的不适应。当一个个熊德明、王斌余们不求助正当法律程序,越级上诉甚至铤而走险的时候,证明我们的劳动争议处理程序已经走到了几近失灵的边缘。
面对现实中劳动争议处理程序暴露的问题,如何进行制度重构,成为了实务部门和学术界关注的热点。众说纷纭,各方面的意见分歧很大。在调解制度的改革方面,主要观点有:(1)维持现有的企业内调解制度,并对其稍加改良。改革的建议主要有健全现有企业调解委员会[4]、建立行业性或区域性的调解组织[5]、采用义乌调解模式[6]三种。(2)推行多元渠道调解。这类观点主张构筑多层次、广覆盖的劳动争议调解网络,最大限度地将劳动争议解决在基层[7]。
在裁审关系方面,除了主张继续维持现有“先裁后审,一裁两审”制度的观点外,主要还有“一裁一审”、[8]“只裁不审”、[9]“只审不裁”、[10]“或裁或审”[11][12]等多种观点。
全国人大常委会于2007年12月29日通过了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》。我国学者对于劳动争议处理程序制度改革的观点也基本反映在立法中,其中主流的观点就是在基本维持现有程序设置的基础上,引入新的争议处理主体或者对程序间的顺序进行调配,并且对具体程序规则进行修改。这种程序改良的思路主要集中在调解制度和裁审关系的调整两个方面。
《劳动争议调解仲裁法》规定:“发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:(一)企业劳动争议调解委员会;(二)依法设立的基层人民调解组织;(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。”“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”可见,《劳动争议调解仲裁法》基本上采纳了多元化调解的观点。
《劳动争议调解仲裁法》在维持“一调一裁两审”基本程序的基础上对裁审关系做了部分调整。其中,第47条规定:“下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”表面上看,立法者对于小额争议、基准争议将其排除在司法之外,采用了一裁终局。但是,这种一裁终局又是有条件的“终局”和有选择的“终局”。对于仲裁裁决不服的劳动者可以向人民法院提起诉讼,而用人单位只能在裁决违反法定程序等条件下才能向人民法院申请撤销[13]。
二、我国劳动争议处理体制的症结分析
笔者认为,上述对劳动争议处理程序的改造思路基本上是“治标不治本”的方案,中国劳动争议处理程序的问题并不是协、调、裁、审这四个程序本身有什么问题,正是在这四个程序背后的部门利益的作用,使这四种程序用其所短。我国现行劳动争议处理体制的症结表面上看是程序上的问题,实质是体制上的问题,劳动争议处理程序的合理化涉及部门利益的调整。这种体制上的问题涉及工会、政府、仲裁机构以及法院之间的利益纠葛,而这恰恰是我国劳动争议处理体制改革的关键所在。在我国的劳动立法中,劳动行政部门和全国总工会是享有重要话语权的主体。这些机构既是立法者又是执法者,部门利益相当程度地影响了我国劳动争议处理立法的走向。
(一)在协商制度中缺少群体利益的代表者
劳动争议处理程序中,立法所强调的“协商”程序主要是指个别协商,而非集体协商,集体协商被规定在工会法中。
我国的工会有着双重身份,在集体协商程序中作为集体协商的主体,法律将其定义为代表劳动者,可以说是相对用人单位的第二方,在集体协商中,我国工会是法定的代表者,是与用人单位相对立的第二方,我国《工会法》将维护职工合法权益作为工会的基本职责。在个别协商中法律将其定义为独立于劳动者与用人单位的第三方,1995年8月17日全国总工会颁发《工会参与劳动争议处理试行办法》规定:“发生争议后,工会可以接受职工及用人单位请求参与协商,促进争议的解决”;新通过的《劳动争议调解仲裁法》也规定:“发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。”这样的规定只能使工会置身事外,将知识的掌握、信息的了解、证据的收集和有关费用的支付等责任通通推给职工,造成了劳资双方协商力量的不均等。
在现实的纠纷中,工会则往往喜欢以“第三者”,即作为调解者的身份出现。一个很明显的逻辑,作为“第二方”更多的要尽代表、维护职工权益的义务;工会建立在企业内,工会领取雇主发给的工资,这一悖论使其作为第二方,面临着诸多尴尬。作为名义上的“第三方”,在出现劳动纠纷时去调解,多少可以让雇主看到工会在平息纠纷、恢复生产方面的作用。这种既是第二方,又是第三方的地位,则是工会组织非常欢迎的,也使其组织利益最大化。这种双重性使其似乎增加了工作量,也有了要求雇主向其支付2%工资总额的依据。我国工会在立法中有很大的话语权,自然不愿丧失这种双重地位。
在个别劳动关系领域,劳动关系的从属性,使个别协商中的劳动者与用人单位缺乏平等地位,个别协商其实并不适合被立法确立为独立的纠纷解决程序。实践证明,劳动争议协商机制中的集体协商是市场经济国家行之有效的化解劳动争议的重要方法。在集体协商过程中,因为工会组织的介入,劳动关系的从属性弊端被基本消除。在平等基础上所进行的集体协商、谈判已经被世界范围内的实践证明是有效的措施。劳动者要求的是集体协商而非个别协商。
这种名义上的“第三方”地位,只会让工人丧失对工会的信任使其难以充当代表劳动者的角色。我国的状况是,一方面群体劳动争议数量的持续走高[14],另一方面这种群体劳动争议很少通过正规的工会组织来代表。表面看来,在集体协商中并不缺乏群体利益的代表者,我国法律中那种通过工会来进行的集体协商的规定只停留在纸面上。现行制度中个别协商制度已被劳动者根本摒弃,这种摒弃甚至使随后的程序也失去作用。“劳动者不按中国现行的‘一调一裁两审’的劳动争议处理程序,而直接采取罢工、上访、游行、示威等集体行动,以期达到维护自己切身利益目标的行为。”[15]在这种群体劳动争议中工会又因为其名义上的第三方地位,也被员工完全排除在集体行动之外。[l1]
(二)调解制度中缺少独立的第三方
调解制度的性质就在于“第三方主持或协助下的私法自治”,其中“第三方介入”是调解制度的基本特点,这也是不同于“协商”程序的本质特征。如前所述,不具备第三方地位的工会更愿意充当调解者的角色,我国过去的调解制度中一直将工会组织规定为调解者。《劳动争议调解仲裁法》规定为“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。”这样的调解委员会并不具备第三方的特点。我国劳动争议的调解是在本企业内的用人单位与劳动者之间进行,在这个范围内,无论从理论上看,还是从实践上看,都是不可能存在第三方的。然而,真正具备第三方地位的政府部门却又不愿意充当调解者的角色,致使调解因缺乏第三方而流于形式。
在我国,政府本可以成为具有独立地位的第三方。然而,我们的政府部门一般不愿意主动介入劳动争议调解过程中,只是在非常被动的情况下提供调解服务,比如层层信访制度。政府部门不愿意介入的原因在于,在“行政化”的劳动仲裁中,政府部门占有非常有利的地位,由劳动行政部门、工会和企业代表组成的劳动争议仲裁委员会具有很深的行政化的烙印,实质上是行政裁决,但是名义上又是社会性的机构,并不受行政复议、行政诉讼的监督。这种制度设计既可以满足行政部门对权力的追逐,又可以逃避行政法上对行政权力的控制。政府部门在劳动争议中,更愿意将自己定位在拥有权力的“裁判者”,而不愿意担当只提供服务的“调解者”,在劳动争议调解中更愿意充当旁观者。
缺乏独立第三方介入的调解由于缺乏足够的公信力,致使调解率不断下降,日益被当事人所抛弃。据中华全国总工会统计,截至2005年9月,全国基层工会所在企事业单位建立劳动争议调解委员会23.1万个,但该年度受理案件却只有19.3万件,即表示平均每个调解委员会还没有受理一个案件;同时,该年度调解成功的只有4.2万件,也就是说将近6个调解委员会才调解成功一个案件。
政府完成由旁观者向主导者角色的转变是关乎调解机制能否发挥作用的关键。国家权力介入劳动争议调解已经成为国际潮流,无论是英国和美国的“国家提供调解机制+当事人自由的启动与进行”模式,还是瑞典的“国家提供调解机制+当事人非完全自由的启动与进行”模式,行政性调解在促进劳动争议解决的过程中作用愈发明显。政府调解不仅有利于发挥政府公信力,促进劳动争议的高效解决,而且也符合我国民众长期形成的对官方调解信赖的文化传统。然而,工会与劳动行政部门均从自己的部门利益出发,推行建设有工会部门主导的所谓的“区域性、行业性”的多元化调解体系,以此掩盖企业内调解组织中工会作为第三方中立性不足问题,其实只是将企业内的问题放大到社会,以扩大工会的部门利益。
(三)仲裁制度中缺少其应有的灵活性
以仲裁为中心,以诉讼为保证,并辅之以调解的制度,是行之有效的解决劳动争议的手段,但在我国实际运行中,日益严重的行政化和诉讼化倾向使劳动仲裁制度设计的初衷并未得到真正实现并逐渐丧失了其在劳动争议处理中的核心地位。
劳动争议仲裁行政化。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面代表组成的这种模式,使劳动争议仲裁委的组织机构既不同于法院,也不是《仲裁法》意义上的仲裁委员会,更不是一般意义上的行政机关,是有别于上述三种机构的非常特别的“准司法”性质的机构。由于缺乏独立的法人地位,劳动仲裁委员会一开始就没有独立的人员、独立的资金、独立的办公场所、独立的办事机构,在机构、人员、经费上都受制于当地政府,并不像商事仲裁委员会那样有足够民间力量的介入。在这样的体制下,劳动仲裁委员会受到行政决定影响较多,劳动争议仲裁实质上是劳动行政部门主持下的活动,典型的事例就是仲裁员为仲裁委员会指定而非当事人选定。仲裁委员会的运行呈现出事实上的行政化状态,“三方性原则”日渐形式化。
劳动争议仲裁诉讼化。仲裁诉讼化表现在仲裁程序运作中,越来越多的向诉讼看齐。在现行制度中仲裁是诉讼的必经程序,每一个劳动争议案件只有经过仲裁才能进入诉讼。由于诉讼不以仲裁裁决为基础,审判活动一律从头再来,人民法院将按自己的程序和标准对同一起劳动争议案件重新审查,重新立案,重新送达,重新开庭,重新核定证据,重新认定事实,重新选择法律的适用直至达成调解或做出判决。美国学者Mary E.Gallagher教授在《中国法律维权行动:“醒悟”与法律意识的发展》报告[16]中指出:“由于在现行体制下,法院审理劳动争议案件不以仲裁裁决为基础,仲裁程序和诉讼程序脱节,不仅适用范围方面有差异,两者之间在证据的采集方式、举证责任的分担、甚至实体法律依据的采纳方面都不完全相同。采访中,对同一起劳动争议案件,法院改判仲裁结果屡见不鲜。”这种状况引起社会不满,为了避免仲裁公信力的下降,仲裁机构的仲裁程序越来越向诉讼靠拢,几乎成为诉讼程序的翻版,以至于被贬称为“劳动争议三审终审制的第一审级”。仲裁所应具有的简便、灵活、保密、及时的特征被完全弱化。
《劳动争议调解仲裁法》对于小额和基准争议适用有条件的一裁终局,但是同时又对劳动者和用人单位进行了区别对待,终局只针对用人单位而不针对劳动者。表面上看,这样的设计对劳动者加强了程序上的保护,但是这种设计违背了基本的程序公正,也使所谓的“终局“变成了“摆设”。仲裁柔性的、效率见长的特征被抹杀,仲裁对于诉讼案件的截流功能将会部分丧失。对于劳动者实体利益上的侧重保护付出了牺牲程序正义的代价。仲裁裁决不具有终结性,法院可以随意撤销仲裁裁决是过去仲裁无法在劳动纠纷解决过程中发挥核心功用的主要原因,“部分一审终局”的这样一种制度设计依然没有从根本上解决这个问题。
与成本较高、规则复杂、程序繁琐、偏重公正的诉讼相比较,仲裁具有成本较低、规则灵活、程序简单、处理及时、偏重效率的特点,更能适合劳动争议的解决。我国仲裁机构运行中的根本症结在于没有清晰地界定仲裁机构的社会属性。行政化和诉讼化的准司法特征,实际上已经颠覆了仲裁的本质涵义。
(四)诉讼制度难以恪守司法公正
在进入司法程序之前的协商、调解、仲裁三道程序均形同虚设,社会各界将寻求公正的希望完全寄托在司法程序上。近几年,劳动诉讼案件的急速上升,使原来有限的诉讼资源日益紧张,2005年全国法院审理的劳动争议案件已达到18万件,最近几年每年以20%的速度递增[17]。这种社会公正的要求本身是多元的,有些人希望快速,有些人希望廉价,有些人希望对劳动者倾斜保护。劳动争议的诉讼程序正在努力改变自身的特征以适应这种多元的要求,从而使“司法政策化”。
“司法政策化”集中体现在2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》。(1)在农民工工资拖欠问题已经引发国家最高领导人高度关注的背景下,为解决“农民工工资”久拖不决问题,司法解释修改“先裁后审”模式,改为工资欠条争议可以由法院直接受理。行政领导的重视成为案件分流的依据。(2)为解决劳动者因时效问题“告不进”的问题,司法解释颠覆了诉讼时效规则,在时效起算点、连续侵权时效和时效中止及中断问题上均做出了过度有利于劳动者的解释,使普通诉讼的时效规则被完全修改。(3)在劳动合同与规章制度的效力上,法院以劳动者一方的请求为依据来进行认定。
上述有关司法制度或程序的修改,其背后的动因不是法律制度的改变,而是当前政策风向的转变。领导人关心的问题,司法部门必须拿出应对方案,甚至不惜违背《立法法》;政府关心的问题,司法部门也必须做出某些改变,即使有违《民事诉讼法》。这种趋势是十分危险的。司法制度应有的独立性、确定性和公正性都受到了严峻挑战。以单方权利保护为导向而忽视程序公正的改革很可能让司法程序变成“廉价的司法”或者称为政府手中的工具,而当事人获得的正义也可能是“折扣的正义”。在劳动争议案件中,基于劳动争议的特点,大部分当事人都希望劳动争议及时、简便、公平的处理,此时“效率”价值成为首要价值,适宜协商、调解、仲裁等非诉机制发挥各自的特点。也有一部分当事人希望以较高的成本追求得到公正的判决,而不相信非诉机制。这样,一部分劳动争议必然会转向追求公正,而这恰恰是诉讼的长处。诉讼的特点是刚性机制,其优点在于程序严谨、复杂,尽管效率不足,甚至要花费很大的司法资源,但结果公正,而这恰恰是社会稳定的底线。可惜的是,诉讼资源紧张和司法政策化将诉讼的“长处”压缩到极小的范围内,诉讼程序已经渐渐沦落为政策性的工具。
(二)做大调解——建立政府调解主导的模式
调解制度中应该由真正具有社会公信力的第三方主持,方能彰显调解之优点。调解作为解决劳动争议的主要手段,应当由具有足够影响力和社会公信力的机构来承担职能,才能最大限度地引导当事人进入这样的纠纷解决机制。因此我们主张建立由政府建立的,由劳动保障行政部门负责的,独立的政府调解机构。[l2] 为防止调解程序的虚化,必须强化政府调解的效用。对具有给付内容的调解协议书可以赋予当事人申请强制执行的效力。
对于《劳动争议调解仲裁法》所确立的没有主渠道的多元化调解模式,笔者认为在现实中很难真正的发挥作用。一是多元化的调解组织在中国的发展还处在初级阶段,大部分地区甚至没有,让数量有限的此类组织承担起大量的劳动争议调解任务并不现实;其二,此类机构短时期内无法树立其社会公信力,如果仓促赋予其法定调解组织地位,无疑是拔苗助长,实不可行;其三,劳动争议调解需要经验丰富、具备法律知识的队伍方能承担,但是目前这类组织并无此类人才储备。
当然,笔者主张的政府调解并不排斥其他的调解渠道,应该让这类组织发挥其补充性、替代性的功能,但是立法必须确定行政调解的主渠道。主渠道和多元渠道两种设定体现了对权利和义务的不同认识。以这两种模式设定对政府的意义来作以说明,一旦确立了多元渠道,那么对政府而言,调解就成为了政府的权利,也就是说政府有权参与调解,也有权不参与调解。因为从法律本质上说,权利是可以放弃的,因此,政府完全有自由去选择是不是要提供调解资源给公众,即使政府不提供调解资源也无可厚非。这样设定的后果,可能导致所有的第三方主体都明哲保身不提供调解,最终导致调解的灭亡,而“多元渠道”也变成了“没有渠道”。但是在“主渠道”的框架之下,情形不同,主渠道是一种义务模式。在主渠道框架下,调解成为了政府的义务,被确定为主渠道的那种调解形式承担了提供调解的义务,它没有选择的权利,因为义务是不可以放弃的。这样的设定之下,即使别的调解形式因为种种理由消失殆尽,这种主渠道的调解形式由于是调解义务的主体,其仍将继续存在,保证当事人还有最后一种调解渠道可以利用。
(三)做强仲裁——去行政化、去诉讼化
仲裁作为一种介于公力救济和私力救济之间的“社会救济”形式,在运作机理和功能上具有“公力救济”形式的诉讼所不具有的快捷、专业、灵活、高效、成本低廉的特性,与劳动争议的解决需求相契合。但是我国的仲裁制度却因为行政化、诉讼化而丧失了这些功能。为此,应该“做强”仲裁并使其成为当事人优先选择的渠道。这种做强的实质就是要使劳动争议仲裁委员会去行政化、去诉讼化而实现实体化、社会化,还原仲裁体制作为柔性解决机制应有的本来面目和特征。
1、仲裁委员会社会化。仲裁与行政相分离,对于规范劳动仲裁制度的适用,充分重视当事人的意愿,起着积极的促进作用。要加强劳动仲裁委员会的独立性,实现实体化,就必须对仲裁委进行社会化的改造。主要是:通过机构社会化使仲裁委真正成为一个社会力量主导的独立法人,与行政序列相脱离;通过业务专业化,使劳动争议仲裁委员会成为一个综合性专门机构;通过人员职业化,形成一支相对稳定、合理搭配的高素质仲裁工作队伍;通过从社会专家、专业人士中选聘仲裁员,提高仲裁机构的专业化和社会化程度。
2、仲裁规则灵活化。仲裁制度作为一种替代性纠纷解决机制,其运作规则也应灵活于诉讼规则。除了小额度的劳动争议可以直接归入强制仲裁程序由仲裁机构进行法定管辖之外,其他形式的争议应由当事人协商选择仲裁还是诉讼;当事人双方不能就仲裁协议达成一致的情况下的争议可以直接划入法院处理的范畴,以减轻仲裁机构的压力;仲裁庭的组成尽可能的体现当事人的意志,在设置仲裁员名册的基础上,应允许当事人各选同等数额的仲裁员,并由仲裁委员会指派一定数量的仲裁员组成仲裁庭处理劳动争议;对非法定仲裁范围案件的审理,仲裁还可以进一步体现当事人意志,如仲裁适用依据的合法选择等。
3、一裁终局的有效性。根据仲裁的原理,仲裁结果应是一裁终局的,司法救济的方式是在仲裁裁决做出后,在一定的期限内当事人可申请法院撤销。在大量的劳动纠纷需要处理的情况下,我们应选择劳动争议仲裁作为社会权力处理劳动争议的主渠道,并采用高效的一裁终局制度。从法理意义上说,为了保证裁决的公正性,有必要在一定程度上形成诉讼监督、制约仲裁的格局,为此,必须赋予司法机关在一定条件下撤销仲裁裁决的权力。但是,为了保证仲裁的实质有效性、能够真正发挥其解纷止争的社会功能,必须保持诉讼与仲裁之间的合理张力,必须在一定程度上保证仲裁裁决的终结性。
4、仲裁裁决监督的公正性。公权力对仲裁裁决的介入应该作一定限制:(1)执行监督。一方拒不履行具有可强制执行内容的劳动仲裁裁决,另一方当事人或者利害关系人可以依据民事诉讼法的规定向法院申请强制执行。法院仅就裁决是否违法,包括程序违法和实体违法进行审查。不过,这种审查应当是依据当事人申请才得以实施,既保障了仲裁裁决的权威性,又能够保障执行法律的严肃性。(2)建立公益监督制度。鉴于法院执行监督的消极性,应建立检察院异议制度,即对于违反国家利益、社会利益、侵害第三人合法权益的仲裁裁决,检察院有权提出异议。对于检察院的异议,劳动争议仲裁委员会应予以重新处理,并将结果通知提出检察异议的检察院。公益监督作为仲裁委员会自律和法院监督的重要补充,有利于维护法制的权威。
(四)做精诉讼——合理分流、裁审分轨、各自终局
在大量案件进入诉讼程序之时,以“司法政策化”作为应对与司法的公正性、确定性和独立性明显相冲突。目前,劳动争议处理体制中,最好的解决方案就是利用ADR机制合理分流劳动争议案件。对于劳动争议的解决来说,劳动者往往忽视了一个最为根本的问题,那就是普通诉讼制度与劳动争议要求及时、柔性处理的特征相冲突,并不适合作为劳动争议的主要解决渠道:首先,纠纷解决途径的单一化一方面会导致法院压力加大,使得法院不得不向不断增加法官人数、简化诉讼程序寻找出路。这不仅不利于改变长久以来的粗放司法的状况,而且使法院难以发挥更重要的社会功能,使民众对司法威信的公信度也随之受到影响。其次,过多的诉讼还会扩大加剧社会关系的对抗性和紧张,增加经济生活和市场运作的成本,贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范,使社会和共同体的凝聚力逐步衰退。最后,当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径、而是被普遍作为第一甚至唯一选择之时,司法和纠纷解决的效益往往会被弃之不问。总之,诉讼的高增长助长了诉讼万能的思潮,忽略了多元化的价值和途径,这不仅不利于奠定一个良好的现代司法的基础,而且过早地引发了西方法治中的一些固有弊端。
诉讼程序与非诉程序之间是现代多元化纠纷解决机制的基本框架。他们的功能在一定程度上可以相互替代,但是他们又相互依存、相互促进。在当前我国没有计划修改诉讼体制、进而无法合法地完成对民事诉讼程序改造的前提下,我们的制度改革必须向发展非诉讼程序的道路上前进。与此同时,我们仍必须坚守民事诉讼的程序保障价值,“用其所长”,在纠正非诉讼程序缺点的同时,真正坚守“司法公正”的底线。这样,“做精诉讼”的改革地位就浮现在我们面前。
做“精”诉讼的“精”有两层含义:其一,从量的角度,诉讼处理案件必须是“精少”的,这需要依靠非诉程序进行案件分流,树立诉讼补充性、终局性的观念,避免“滥诉”。我们认为要做到“精少”,必须做到从总体上允许当事人在诉讼与非诉讼纠纷解决机制之间作选择,并且原则上两类程序不产生直接交叉。对于裁判型的机制,主要是仲裁和诉讼来说,应实行各自终局。这种划分符合国际惯例。其二,从质的角度,诉讼处理案件必须“精准”,即案件处理必须体现“司法公正”,其结果是“程序正义”规则下的必然结果,这需要“高度的程序保障”,即坚持诉讼本身严密的程序规则,避免“臆断”。民事诉讼程序是程序法中最为严密的逻辑体系。可以说,“现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的”。[20]因此,劳动争议的普通诉讼也必须从整体上遵守民事诉讼的严密规则体系,否则也就失去了其相对于非诉讼程序的独特价值。同时,法院处理劳动争议应该加强专业化的训练。劳动争议的处理需要及时、便利和对应性强的程序,因此世界各国基本上都强化了对审理劳动争议的法官的职业训练。今天,专门设立劳动仲裁或劳动法庭已成为世界通行的解决劳动纠纷的主要手段。[21]这充分体现劳动争议处理专业化的趋势。尽管我国还不具备建立劳动法庭、劳动法院的条件,但是处理案件的劳动法官应该强化自身的业务素质,并注重培养一支精干的劳动法官队伍。此外,对非诉讼程序进行司法监督也是法院的基本任务之一,如此可以间接实现司法审判之职能,并维护法制统一和权威。
董保华 张宪民 郭文龙 周开畅,论文转载自《工会理论研究 上海工会管理干部学院学报》2006年第6期。
[1] 按照2008年5月1日施行的《劳动争议调解仲裁法》,小额和基准性劳动争议在仲裁阶段采用了有条件的“一裁终局”。
[2] ADR,AlternativeDisputesResolution,替代性纠纷解决机制。
[3] 1995-2001年《中国劳动统计年鉴》显示,自《劳动法》实施以来,全国劳动仲裁受理的争议数量2001年已增加到15.4万件,涉案人数467000人,分别是1994年的8.12倍和6倍。六年间劳动争议平均年增长率达36.23%。而根据2001年-2005年的统计,五年间,各级劳动争议仲裁委员会还以非立案方式调解处理劳动争议案38.4万件,占立案受理总数的1/3.2005年的劳动争议受理案件数量更是2001年的两倍。
[4] 典型代表学者为关怀教授。关怀主张首先要健全劳动争议的调解机构,在应该建立调解委员会的单位一定要建立起调解委员会,充分发挥调解委员会的作用。
[5] 这种行业性、区域性的调解模式主要为一些工会的学者所推崇。在总工会2005年提交的《劳动争议处理法(草案)》中第19条就规定:“县(市、区)、乡镇、街道及行业组织设立区域性、行业性劳动争议调解委员会(以下简称调解委员会),调解辖区内和行业内的劳动争议。”
[6] 这种调解方式最早起源于浙江义乌。义乌的外来民工曾经自发选出了一些“帮会”帮他们解决拖欠的工资,久而久之形成了一个独特的社会现象。2000年,义乌市总工会成立了“职工法律维权中心”,在这个中心的指导下,义乌全市范围大大小小1.6万家还没有成立工会的企业中,陆续普遍发展了工会组织。同时他们将义乌民工中的帮会过渡到工会组织上来,并通过选举,产生了他们自己的工会主席,从而将这些带有原始草根性的民工维权实体,纳入了工会管理轨道。
[7] 主张将现行的企业劳动争议调解委员会改革为由劳资双方代表组成的企业内劳动争议协商机构,并设立社会化劳动争议基层调解机构,即在乡镇、街道设立社区性或行业(职业)性的劳动争议调解机构,多种形式并存。
[8] 江君清:《我国劳动争议处理体制的重构》,载《中国劳动》2001年第11期。
[9] 陈新:《劳动争议处理体制应实行两裁终决》,载《中国劳动》2001年第12期。
[10] 李勇:《关于调整和完善劳动争议处理体制的建议》,载《中国劳动》2003年第1期。
[11] 陈金红、应建立:《“裁审分离”的劳动争议处理体制》,载《中国劳动》2002年第6期。
[12] 李坤刚:《关于我国劳动争议仲裁两个问题的探讨》,载《安徽大学学报》2000年第5期。
[13] 参见《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第48条、第49条。
[14] 2001-2005年全国劳动争议仲裁委员会处理集体劳动争议数据表。
[15] 汝信、陆学艺、李培林:《中国社会形势分析与预测(社会蓝皮书,2005年卷)》,社会科学文献出版社2004年版,第299页。
[16] 该报告的资料主要来源于该学者独立的对华东政法学院劳动法律服务中心的调研。该资料的收集方式主要是“访谈”,兼顾部分“观察”。
[17] 摘自http://legal.people.com.cn/GB/42735/4882195.html,2007年4月21日访问。
[18] 黄燕东、杨宜勇:《美、德、日集体谈判制度的比较研究》,载《首都经济贸易大学学报》2006年第6期。
[19] 《工会法》第6条规定:“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益。”
[20] 汪建成、孙远:《论司法的权威与权威的司法》,载《法学评论》2001年第4期。
[21] 范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版。

◎ 董 保 华

论我国劳动争议处理立法的基本定位

专家观点

二、我国劳动争议处理体制的症结分析
笔者认为,上述对劳动争议处理程序的改造思路基本上是“治标不治本”的方案,中国劳动争议处理程序的问题并不是协、调、裁、审这四个程序本身有什么问题,正是在这四个程序背后的部门利益的作用,使这四种程序用其所短。我国现行劳动争议处理体制的症结表面上看是程序上的问题,实质是体制上的问题,劳动争议处理程序的合理化涉及部门利益的调整。这种体制上的问题涉及工会、政府、仲裁机构以及法院之间的利益纠葛,而这恰恰是我国劳动争议处理体制改革的关键所在。在我国的劳动立法中,劳动行政部门和全国总工会是享有重要话语权的主体。这些机构既是立法者又是执法者,部门利益相当程度地影响了我国劳动争议处理立法的走向。
(一)在协商制度中缺少群体利益的代表者
劳动争议处理程序中,立法所强调的“协商”程序主要是指个别协商,而非集体协商,集体协商被规定在工会法中。
我国的工会有着双重身份,在集体协商程序中作为集体协商的主体,法律将其定义为代表劳动者,可以说是相对用人单位的第二方,在集体协商中,我国工会是法定的代表者,是与用人单位相对立的第二方,我国《工会法》将维护职工合法权益作为工会的基本职责。在个别协商中法律将其定义为独立于劳动者与用人单位的第三方,1995年8月17日全国总工会颁发《工会参与劳动争议处理试行办法》规定:“发生争议后,工会可以接受职工及用人单位请求参与协商,促进争议的解决”;新通过的《劳动争议调解仲裁法》也规定:“发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。”这样的规定只能使工会置身事外,将知识的掌握、信息的了解、证据的收集和有关费用的支付等责任通通推给职工,造成了劳资双方协商力量的不均等。
在现实的纠纷中,工会则往往喜欢以“第三者”,即作为调解者的身份出现。一个很明显的逻辑,作为“第二方”更多的要尽代表、维护职工权益的义务;工会建立在企业内,工会领取雇主发给的工资,这一悖论使其作为第二方,面临着诸多尴尬。作为名义上的“第三方”,在出现劳动纠纷时去调解,多少可以让雇主看到工会在平息纠纷、恢复生产方面的作用。这种既是第二方,又是第三方的地位,则是工会组织非常欢迎的,也使其组织利益最大化。这种双重性使其似乎增加了工作量,也有了要求雇主向其支付2%工资总额的依据。我国工会在立法中有很大的话语权,自然不愿丧失这种双重地位。
在个别劳动关系领域,劳动关系的从属性,使个别协商中的劳动者与用人单位缺乏平等地位,个别协商其实并不适合被立法确立为独立的纠纷解决程序。实践证明,劳动争议协商机制中的集体协商是市场经济国家行之有效的化解劳动争议的重要方法。在集体协商过程中,因为工会组织的介入,劳动关系的从属性弊端被基本消除。在平等基础上所进行的集体协商、谈判已经被世界范围内的实践证明是有效的措施。劳动者要求的是集体协商而非个别协商。
这种名义上的“第三方”地位,只会让工人丧失对工会的信任使其难以充当代表劳动者的角色。我国的状况是,一方面群体劳动争议数量的持续走高[14],另一方面这种群体劳动争议很少通过正规的工会组织来代表。表面看来,在集体协商中并不缺乏群体利益的代表者,我国法律中那种通过工会来进行的集体协商的规定只停留在纸面上。现行制度中个别协商制度已被劳动者根本摒弃,这种摒弃甚至使随后的程序也失去作用。“劳动者不按中国现行的‘一调一裁两审’的劳动争议处理程序,而直接采取罢工、上访、游行、示威等集体行动,以期达到维护自己切身利益目标的行为。”[15]在这种群体劳动争议中工会又因为其名义上的第三方地位,也被员工完全排除在集体行动之外。[l1]
(二)调解制度中缺少独立的第三方
调解制度的性质就在于“第三方主持或协助下的私法自治”,其中“第三方介入”是调解制度的基本特点,这也是不同于“协商”程序的本质特征。如前所述,不具备第三方地位的工会更愿意充当调解者的角色,我国过去的调解制度中一直将工会组织规定为调解者。《劳动争议调解仲裁法》规定为“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。”这样的调解委员会并不具备第三方的特点。我国劳动争议的调解是在本企业内的用人单位与劳动者之间进行,在这个范围内,无论从理论上看,还是从实践上看,都是不可能存在第三方的。然而,真正具备第三方地位的政府部门却又不愿意充当调解者的角色,致使调解因缺乏第三方而流于形式。
在我国,政府本可以成为具有独立地位的第三方。然而,我们的政府部门一般不愿意主动介入劳动争议调解过程中,只是在非常被动的情况下提供调解服务,比如层层信访制度。政府部门不愿意介入的原因在于,在“行政化”的劳动仲裁中,政府部门占有非常有利的地位,由劳动行政部门、工会和企业代表组成的劳动争议仲裁委员会具有很深的行政化的烙印,实质上是行政裁决,但是名义上又是社会性的机构,并不受行政复议、行政诉讼的监督。这种制度设计既可以满足行政部门对权力的追逐,又可以逃避行政法上对行政权力的控制。政府部门在劳动争议中,更愿意将自己定位在拥有权力的“裁判者”,而不愿意担当只提供服务的“调解者”,在劳动争议调解中更愿意充当旁观者。
缺乏独立第三方介入的调解由于缺乏足够的公信力,致使调解率不断下降,日益被当事人所抛弃。据中华全国总工会统计,截至2005年9月,全国基层工会所在企事业单位建立劳动争议调解委员会23.1万个,但该年度受理案件却只有19.3万件,即表示平均每个调解委员会还没有受理一个案件;同时,该年度调解成功的只有4.2万件,也就是说将近6个调解委员会才调解成功一个案件。
政府完成由旁观者向主导者角色的转变是关乎调解机制能否发挥作用的关键。国家权力介入劳动争议调解已经成为国际潮流,无论是英国和美国的“国家提供调解机制+当事人自由的启动与进行”模式,还是瑞典的“国家提供调解机制+当事人非完全自由的启动与进行”模式,行政性调解在促进劳动争议解决的过程中作用愈发明显。政府调解不仅有利于发挥政府公信力,促进劳动争议的高效解决,而且也符合我国民众长期形成的对官方调解信赖的文化传统。然而,工会与劳动行政部门均从自己的部门利益出发,推行建设有工会部门主导的所谓的“区域性、行业性”的多元化调解体系,以此掩盖企业内调解组织中工会作为第三方中立性不足问题,其实只是将企业内的问题放大到社会,以扩大工会的部门利益。
(三)仲裁制度中缺少其应有的灵活性
以仲裁为中心,以诉讼为保证,并辅之以调解的制度,是行之有效的解决劳动争议的手段,但在我国实际运行中,日益严重的行政化和诉讼化倾向使劳动仲裁制度设计的初衷并未得到真正实现并逐渐丧失了其在劳动争议处理中的核心地位。
劳动争议仲裁行政化。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面代表组成的这种模式,使劳动争议仲裁委的组织机构既不同于法院,也不是《仲裁法》意义上的仲裁委员会,更不是一般意义上的行政机关,是有别于上述三种机构的非常特别的“准司法”性质的机构。由于缺乏独立的法人地位,劳动仲裁委员会一开始就没有独立的人员、独立的资金、独立的办公场所、独立的办事机构,在机构、人员、经费上都受制于当地政府,并不像商事仲裁委员会那样有足够民间力量的介入。在这样的体制下,劳动仲裁委员会受到行政决定影响较多,劳动争议仲裁实质上是劳动行政部门主持下的活动,典型的事例就是仲裁员为仲裁委员会指定而非当事人选定。仲裁委员会的运行呈现出事实上的行政化状态,“三方性原则”日渐形式化。
劳动争议仲裁诉讼化。仲裁诉讼化表现在仲裁程序运作中,越来越多的向诉讼看齐。在现行制度中仲裁是诉讼的必经程序,每一个劳动争议案件只有经过仲裁才能进入诉讼。由于诉讼不以仲裁裁决为基础,审判活动一律从头再来,人民法院将按自己的程序和标准对同一起劳动争议案件重新审查,重新立案,重新送达,重新开庭,重新核定证据,重新认定事实,重新选择法律的适用直至达成调解或做出判决。美国学者Mary E.Gallagher教授在《中国法律维权行动:“醒悟”与法律意识的发展》报告[16]中指出:“由于在现行体制下,法院审理劳动争议案件不以仲裁裁决为基础,仲裁程序和诉讼程序脱节,不仅适用范围方面有差异,两者之间在证据的采集方式、举证责任的分担、甚至实体法律依据的采纳方面都不完全相同。采访中,对同一起劳动争议案件,法院改判仲裁结果屡见不鲜。”这种状况引起社会不满,为了避免仲裁公信力的下降,仲裁机构的仲裁程序越来越向诉讼靠拢,几乎成为诉讼程序的翻版,以至于被贬称为“劳动争议三审终审制的第一审级”。仲裁所应具有的简便、灵活、保密、及时的特征被完全弱化。
《劳动争议调解仲裁法》对于小额和基准争议适用有条件的一裁终局,但是同时又对劳动者和用人单位进行了区别对待,终局只针对用人单位而不针对劳动者。表面上看,这样的设计对劳动者加强了程序上的保护,但是这种设计违背了基本的程序公正,也使所谓的“终局“变成了“摆设”。仲裁柔性的、效率见长的特征被抹杀,仲裁对于诉讼案件的截流功能将会部分丧失。对于劳动者实体利益上的侧重保护付出了牺牲程序正义的代价。仲裁裁决不具有终结性,法院可以随意撤销仲裁裁决是过去仲裁无法在劳动纠纷解决过程中发挥核心功用的主要原因,“部分一审终局”的这样一种制度设计依然没有从根本上解决这个问题。
与成本较高、规则复杂、程序繁琐、偏重公正的诉讼相比较,仲裁具有成本较低、规则灵活、程序简单、处理及时、偏重效率的特点,更能适合劳动争议的解决。我国仲裁机构运行中的根本症结在于没有清晰地界定仲裁机构的社会属性。行政化和诉讼化的准司法特征,实际上已经颠覆了仲裁的本质涵义。
(四)诉讼制度难以恪守司法公正
在进入司法程序之前的协商、调解、仲裁三道程序均形同虚设,社会各界将寻求公正的希望完全寄托在司法程序上。近几年,劳动诉讼案件的急速上升,使原来有限的诉讼资源日益紧张,2005年全国法院审理的劳动争议案件已达到18万件,最近几年每年以20%的速度递增[17]。这种社会公正的要求本身是多元的,有些人希望快速,有些人希望廉价,有些人希望对劳动者倾斜保护。劳动争议的诉讼程序正在努力改变自身的特征以适应这种多元的要求,从而使“司法政策化”。
“司法政策化”集中体现在2006年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》。(1)在农民工工资拖欠问题已经引发国家最高领导人高度关注的背景下,为解决“农民工工资”久拖不决问题,司法解释修改“先裁后审”模式,改为工资欠条争议可以由法院直接受理。行政领导的重视成为案件分流的依据。(2)为解决劳动者因时效问题“告不进”的问题,司法解释颠覆了诉讼时效规则,在时效起算点、连续侵权时效和时效中止及中断问题上均做出了过度有利于劳动者的解释,使普通诉讼的时效规则被完全修改。(3)在劳动合同与规章制度的效力上,法院以劳动者一方的请求为依据来进行认定。
上述有关司法制度或程序的修改,其背后的动因不是法律制度的改变,而是当前政策风向的转变。领导人关心的问题,司法部门必须拿出应对方案,甚至不惜违背《立法法》;政府关心的问题,司法部门也必须做出某些改变,即使有违《民事诉讼法》。这种趋势是十分危险的。司法制度应有的独立性、确定性和公正性都受到了严峻挑战。以单方权利保护为导向而忽视程序公正的改革很可能让司法程序变成“廉价的司法”或者称为政府手中的工具,而当事人获得的正义也可能是“折扣的正义”。在劳动争议案件中,基于劳动争议的特点,大部分当事人都希望劳动争议及时、简便、公平的处理,此时“效率”价值成为首要价值,适宜协商、调解、仲裁等非诉机制发挥各自的特点。也有一部分当事人希望以较高的成本追求得到公正的判决,而不相信非诉机制。这样,一部分劳动争议必然会转向追求公正,而这恰恰是诉讼的长处。诉讼的特点是刚性机制,其优点在于程序严谨、复杂,尽管效率不足,甚至要花费很大的司法资源,但结果公正,而这恰恰是社会稳定的底线。可惜的是,诉讼资源紧张和司法政策化将诉讼的“长处”压缩到极小的范围内,诉讼程序已经渐渐沦落为政策性的工具。
(二)做大调解——建立政府调解主导的模式
调解制度中应该由真正具有社会公信力的第三方主持,方能彰显调解之优点。调解作为解决劳动争议的主要手段,应当由具有足够影响力和社会公信力的机构来承担职能,才能最大限度地引导当事人进入这样的纠纷解决机制。因此我们主张建立由政府建立的,由劳动保障行政部门负责的,独立的政府调解机构。[l2] 为防止调解程序的虚化,必须强化政府调解的效用。对具有给付内容的调解协议书可以赋予当事人申请强制执行的效力。
对于《劳动争议调解仲裁法》所确立的没有主渠道的多元化调解模式,笔者认为在现实中很难真正的发挥作用。一是多元化的调解组织在中国的发展还处在初级阶段,大部分地区甚至没有,让数量有限的此类组织承担起大量的劳动争议调解任务并不现实;其二,此类机构短时期内无法树立其社会公信力,如果仓促赋予其法定调解组织地位,无疑是拔苗助长,实不可行;其三,劳动争议调解需要经验丰富、具备法律知识的队伍方能承担,但是目前这类组织并无此类人才储备。
当然,笔者主张的政府调解并不排斥其他的调解渠道,应该让这类组织发挥其补充性、替代性的功能,但是立法必须确定行政调解的主渠道。主渠道和多元渠道两种设定体现了对权利和义务的不同认识。以这两种模式设定对政府的意义来作以说明,一旦确立了多元渠道,那么对政府而言,调解就成为了政府的权利,也就是说政府有权参与调解,也有权不参与调解。因为从法律本质上说,权利是可以放弃的,因此,政府完全有自由去选择是不是要提供调解资源给公众,即使政府不提供调解资源也无可厚非。这样设定的后果,可能导致所有的第三方主体都明哲保身不提供调解,最终导致调解的灭亡,而“多元渠道”也变成了“没有渠道”。但是在“主渠道”的框架之下,情形不同,主渠道是一种义务模式。在主渠道框架下,调解成为了政府的义务,被确定为主渠道的那种调解形式承担了提供调解的义务,它没有选择的权利,因为义务是不可以放弃的。这样的设定之下,即使别的调解形式因为种种理由消失殆尽,这种主渠道的调解形式由于是调解义务的主体,其仍将继续存在,保证当事人还有最后一种调解渠道可以利用。
(三)做强仲裁——去行政化、去诉讼化
仲裁作为一种介于公力救济和私力救济之间的“社会救济”形式,在运作机理和功能上具有“公力救济”形式的诉讼所不具有的快捷、专业、灵活、高效、成本低廉的特性,与劳动争议的解决需求相契合。但是我国的仲裁制度却因为行政化、诉讼化而丧失了这些功能。为此,应该“做强”仲裁并使其成为当事人优先选择的渠道。这种做强的实质就是要使劳动争议仲裁委员会去行政化、去诉讼化而实现实体化、社会化,还原仲裁体制作为柔性解决机制应有的本来面目和特征。
1、仲裁委员会社会化。仲裁与行政相分离,对于规范劳动仲裁制度的适用,充分重视当事人的意愿,起着积极的促进作用。要加强劳动仲裁委员会的独立性,实现实体化,就必须对仲裁委进行社会化的改造。主要是:通过机构社会化使仲裁委真正成为一个社会力量主导的独立法人,与行政序列相脱离;通过业务专业化,使劳动争议仲裁委员会成为一个综合性专门机构;通过人员职业化,形成一支相对稳定、合理搭配的高素质仲裁工作队伍;通过从社会专家、专业人士中选聘仲裁员,提高仲裁机构的专业化和社会化程度。
2、仲裁规则灵活化。仲裁制度作为一种替代性纠纷解决机制,其运作规则也应灵活于诉讼规则。除了小额度的劳动争议可以直接归入强制仲裁程序由仲裁机构进行法定管辖之外,其他形式的争议应由当事人协商选择仲裁还是诉讼;当事人双方不能就仲裁协议达成一致的情况下的争议可以直接划入法院处理的范畴,以减轻仲裁机构的压力;仲裁庭的组成尽可能的体现当事人的意志,在设置仲裁员名册的基础上,应允许当事人各选同等数额的仲裁员,并由仲裁委员会指派一定数量的仲裁员组成仲裁庭处理劳动争议;对非法定仲裁范围案件的审理,仲裁还可以进一步体现当事人意志,如仲裁适用依据的合法选择等。
3、一裁终局的有效性。根据仲裁的原理,仲裁结果应是一裁终局的,司法救济的方式是在仲裁裁决做出后,在一定的期限内当事人可申请法院撤销。在大量的劳动纠纷需要处理的情况下,我们应选择劳动争议仲裁作为社会权力处理劳动争议的主渠道,并采用高效的一裁终局制度。从法理意义上说,为了保证裁决的公正性,有必要在一定程度上形成诉讼监督、制约仲裁的格局,为此,必须赋予司法机关在一定条件下撤销仲裁裁决的权力。但是,为了保证仲裁的实质有效性、能够真正发挥其解纷止争的社会功能,必须保持诉讼与仲裁之间的合理张力,必须在一定程度上保证仲裁裁决的终结性。
4、仲裁裁决监督的公正性。公权力对仲裁裁决的介入应该作一定限制:(1)执行监督。一方拒不履行具有可强制执行内容的劳动仲裁裁决,另一方当事人或者利害关系人可以依据民事诉讼法的规定向法院申请强制执行。法院仅就裁决是否违法,包括程序违法和实体违法进行审查。不过,这种审查应当是依据当事人申请才得以实施,既保障了仲裁裁决的权威性,又能够保障执行法律的严肃性。(2)建立公益监督制度。鉴于法院执行监督的消极性,应建立检察院异议制度,即对于违反国家利益、社会利益、侵害第三人合法权益的仲裁裁决,检察院有权提出异议。对于检察院的异议,劳动争议仲裁委员会应予以重新处理,并将结果通知提出检察异议的检察院。公益监督作为仲裁委员会自律和法院监督的重要补充,有利于维护法制的权威。
(四)做精诉讼——合理分流、裁审分轨、各自终局
在大量案件进入诉讼程序之时,以“司法政策化”作为应对与司法的公正性、确定性和独立性明显相冲突。目前,劳动争议处理体制中,最好的解决方案就是利用ADR机制合理分流劳动争议案件。对于劳动争议的解决来说,劳动者往往忽视了一个最为根本的问题,那就是普通诉讼制度与劳动争议要求及时、柔性处理的特征相冲突,并不适合作为劳动争议的主要解决渠道:首先,纠纷解决途径的单一化一方面会导致法院压力加大,使得法院不得不向不断增加法官人数、简化诉讼程序寻找出路。这不仅不利于改变长久以来的粗放司法的状况,而且使法院难以发挥更重要的社会功能,使民众对司法威信的公信度也随之受到影响。其次,过多的诉讼还会扩大加剧社会关系的对抗性和紧张,增加经济生活和市场运作的成本,贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规范,使社会和共同体的凝聚力逐步衰退。最后,当诉讼不是被作为纠纷解决的最终途径、而是被普遍作为第一甚至唯一选择之时,司法和纠纷解决的效益往往会被弃之不问。总之,诉讼的高增长助长了诉讼万能的思潮,忽略了多元化的价值和途径,这不仅不利于奠定一个良好的现代司法的基础,而且过早地引发了西方法治中的一些固有弊端。
诉讼程序与非诉程序之间是现代多元化纠纷解决机制的基本框架。他们的功能在一定程度上可以相互替代,但是他们又相互依存、相互促进。在当前我国没有计划修改诉讼体制、进而无法合法地完成对民事诉讼程序改造的前提下,我们的制度改革必须向发展非诉讼程序的道路上前进。与此同时,我们仍必须坚守民事诉讼的程序保障价值,“用其所长”,在纠正非诉讼程序缺点的同时,真正坚守“司法公正”的底线。这样,“做精诉讼”的改革地位就浮现在我们面前。
做“精”诉讼的“精”有两层含义:其一,从量的角度,诉讼处理案件必须是“精少”的,这需要依靠非诉程序进行案件分流,树立诉讼补充性、终局性的观念,避免“滥诉”。我们认为要做到“精少”,必须做到从总体上允许当事人在诉讼与非诉讼纠纷解决机制之间作选择,并且原则上两类程序不产生直接交叉。对于裁判型的机制,主要是仲裁和诉讼来说,应实行各自终局。这种划分符合国际惯例。其二,从质的角度,诉讼处理案件必须“精准”,即案件处理必须体现“司法公正”,其结果是“程序正义”规则下的必然结果,这需要“高度的程序保障”,即坚持诉讼本身严密的程序规则,避免“臆断”。民事诉讼程序是程序法中最为严密的逻辑体系。可以说,“现代司法的权威是以其在程序上受到的诸多限制为基础的”。[20]因此,劳动争议的普通诉讼也必须从整体上遵守民事诉讼的严密规则体系,否则也就失去了其相对于非诉讼程序的独特价值。同时,法院处理劳动争议应该加强专业化的训练。劳动争议的处理需要及时、便利和对应性强的程序,因此世界各国基本上都强化了对审理劳动争议的法官的职业训练。今天,专门设立劳动仲裁或劳动法庭已成为世界通行的解决劳动纠纷的主要手段。[21]这充分体现劳动争议处理专业化的趋势。尽管我国还不具备建立劳动法庭、劳动法院的条件,但是处理案件的劳动法官应该强化自身的业务素质,并注重培养一支精干的劳动法官队伍。此外,对非诉讼程序进行司法监督也是法院的基本任务之一,如此可以间接实现司法审判之职能,并维护法制统一和权威。
董保华 张宪民 郭文龙 周开畅,论文转载自《工会理论研究 上海工会管理干部学院学报》2006年第6期。
[1] 按照2008年5月1日施行的《劳动争议调解仲裁法》,小额和基准性劳动争议在仲裁阶段采用了有条件的“一裁终局”。
[2] ADR,AlternativeDisputesResolution,替代性纠纷解决机制。
[3] 1995-2001年《中国劳动统计年鉴》显示,自《劳动法》实施以来,全国劳动仲裁受理的争议数量2001年已增加到15.4万件,涉案人数467000人,分别是1994年的8.12倍和6倍。六年间劳动争议平均年增长率达36.23%。而根据2001年-2005年的统计,五年间,各级劳动争议仲裁委员会还以非立案方式调解处理劳动争议案38.4万件,占立案受理总数的1/3.2005年的劳动争议受理案件数量更是2001年的两倍。
[4] 典型代表学者为关怀教授。关怀主张首先要健全劳动争议的调解机构,在应该建立调解委员会的单位一定要建立起调解委员会,充分发挥调解委员会的作用。
[5] 这种行业性、区域性的调解模式主要为一些工会的学者所推崇。在总工会2005年提交的《劳动争议处理法(草案)》中第19条就规定:“县(市、区)、乡镇、街道及行业组织设立区域性、行业性劳动争议调解委员会(以下简称调解委员会),调解辖区内和行业内的劳动争议。”
[6] 这种调解方式最早起源于浙江义乌。义乌的外来民工曾经自发选出了一些“帮会”帮他们解决拖欠的工资,久而久之形成了一个独特的社会现象。2000年,义乌市总工会成立了“职工法律维权中心”,在这个中心的指导下,义乌全市范围大大小小1.6万家还没有成立工会的企业中,陆续普遍发展了工会组织。同时他们将义乌民工中的帮会过渡到工会组织上来,并通过选举,产生了他们自己的工会主席,从而将这些带有原始草根性的民工维权实体,纳入了工会管理轨道。
[7] 主张将现行的企业劳动争议调解委员会改革为由劳资双方代表组成的企业内劳动争议协商机构,并设立社会化劳动争议基层调解机构,即在乡镇、街道设立社区性或行业(职业)性的劳动争议调解机构,多种形式并存。
[8] 江君清:《我国劳动争议处理体制的重构》,载《中国劳动》2001年第11期。
[9] 陈新:《劳动争议处理体制应实行两裁终决》,载《中国劳动》2001年第12期。
[10] 李勇:《关于调整和完善劳动争议处理体制的建议》,载《中国劳动》2003年第1期。
[11] 陈金红、应建立:《“裁审分离”的劳动争议处理体制》,载《中国劳动》2002年第6期。
[12] 李坤刚:《关于我国劳动争议仲裁两个问题的探讨》,载《安徽大学学报》2000年第5期。
[13] 参见《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第48条、第49条。
[14] 2001-2005年全国劳动争议仲裁委员会处理集体劳动争议数据表。
[15] 汝信、陆学艺、李培林:《中国社会形势分析与预测(社会蓝皮书,2005年卷)》,社会科学文献出版社2004年版,第299页。
[16] 该报告的资料主要来源于该学者独立的对华东政法学院劳动法律服务中心的调研。该资料的收集方式主要是“访谈”,兼顾部分“观察”。
[17] 摘自http://legal.people.com.cn/GB/42735/4882195.html,2007年4月21日访问。
[18] 黄燕东、杨宜勇:《美、德、日集体谈判制度的比较研究》,载《首都经济贸易大学学报》2006年第6期。
[19] 《工会法》第6条规定:“维护职工合法权益是工会的基本职责。工会在维护全国人民总体利益的同时,代表和维护职工的合法权益。”
[20] 汪建成、孙远:《论司法的权威与权威的司法》,载《法学评论》2001年第4期。
[21] 范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版。

专家观点

浦发银行信用卡中心“劳资纠纷”中的
薪酬管理及用工模式问题

◎  彭小坤

近日浦发银行信用卡中心“降薪”事件舆情汹涌,引发社会关注。但是,事情真相如何不易得知,恐怕各方都有所隐晦。连老媒体人胡锡进掌握的信息也都未必全面。大家还需要仔细观察,才能了解得更清楚。
结合一些严肃媒体的报导和浦发银行发布的声明来看,浦发银行“降薪”一说其实并不准确。一方面存在与浦发银行子公司建立劳动关系员工的绩效运用个案问题,另一方面是浦发银行信用卡中心外包服务商上海外服杰浦企业管理有限公司(以下简称“外包公司”)在“派遣转外包”过程中可能调整了派遣模式下派遣员工的薪酬结构“固浮比”或绩效待遇计算办法,引发原派遣员工不满,从而产生群体“劳资纠纷”。
整体而言,银行系统薪酬并不低,至少比制造业强很多。比较特殊的是,银行分内外勤,外勤员工的绩效不仅影响浮动待遇,甚至也会影响考核对应的下一周期内基本工资。从这个角度来看浦发银行个案,或许存在理解分歧或法律风险,但这确实是行业特点,如果制度规范、民主程序到位且已公示告知或员工确认接受这一规则,也无可厚非,所以浦发银行声称“经沟通,目前该员工已对上述调整表示理解”。
至于群体“劳资纠纷”,似乎也应该是外包公司与其派遣员工或外包员工之间的“劳资纠纷”。但是,劳务派遣与业务外包属于不同法律关系,也是不同的用工模式,派遣员工、外包员工与浦发银行关系确实不一样,不可混淆,法律责任也不相同。
信用卡中心历史上只是银行内设部门,后来金融改革后允许信用卡中心注册为银行分支机构,因此具有了相对独立的用工权,可以以自身名义招用员工、签订劳动合同。但是,信用卡中心业务繁多,流程复杂,人员流动大、稳定性低,如果都招用行员,成本较高,因此基本上所有银行的信用卡中心一方面保留骨干人员劳动关系身份,另一方面通过劳务派遣或业务外包的方式来降低成本,同时回避劳动法的压力。
劳务派遣始于《劳动合同法》的特别规定,可以理解为是对我国劳动合同用工体制的补充和探索。简单地说,劳务派遣是由派遣机构作为用人单位,与接受派遣的用工单位签订合作协议,将派遣机构的员工派到用工单位工作,法律上的劳动关系归于派遣机构,劳动者与用工单位之间只构成用工关系,且受合作协议约束。这样一来,给部分用工单位留了空间,也避免了无固定期限劳动合同等诸多管理问题,所以近十年来,发展迅猛。与此同时,为了保障派遣员工的利益,除了《劳动合同法》之外,国家还专门出台了《劳务派遣暂时规定》,强调劳务派遣需要满足“三性”要求:用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者;而且使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%;还要求派遣员工与用工单位的劳动者同工同酬等等。如此一来,要是规范管理的话,劳务派遣未必能够节约成本,再加上诸多限制,不少单位转而寻求通过业务外包来解决管理问题并降低法律风险。浦发银行信用卡中心应该就是在这一过程中产生了群体事件,引发了舆情。
业务外包通常是指承包商以自有资金、技术和设备,承接发包方相关业务或服务,并按承包合同约定指派服务人员完成相关工作,同时对相关活动进行管理,按质按量交付成果以获取对价。如果浦发银行信用卡中心是从原来的劳务派遣转为业务外包,就不仅仅是用工模式的调整了,既涉及原有劳动关系终结,也涉及相关人员与承包方重新建立劳动关系。如果相关利益不能得到保障,派遣员工或正式员工有权拒绝与新用人单位建立劳动关系,也就谈不上什么“降薪”。传闻中的“降薪”存在两种可能性,一是外包公司的薪酬模式不具有吸引力,派遣员工因此不满,不愿意去外包公司,甚至采取了群体行动来给浦发银行施加压力;二是已经去了外包公司的派遣员工成为外包员工后发现待遇不如派遣期间,因此主张外包公司构成“降薪”,并认为浦发银行也侵害了他们权益,因此找回浦发银行“讨说法”。从浦发银行声明来看,似乎后者的可能性更高,但也不排除浦发银行仍有存量的派遣员工也刚好在“换签”过程中,因此产生了本公司的“劳资纠纷”。
其实信用卡业务外包是受到国家监管限制的。“发卡银行不得将信用卡发卡营销、领用合同(协议)签约、授信审批、交易授权、交易监测、资金结算等核心业务外包给发卡业务服务机构”,也就是说,即便做业务外包,也得遵守监管管理要求,也同样受到约束。当然了,由于业务复杂,通过流程控制,银行是可以与承包商做好配合并满足监管要求的。但是,市场中缺乏真正的具有专业能力的承包商,这才是最大的问题,毕竟银行业务不是简单的安保或清洁服务,银行业务服务需要较高的专业能力和管理水平。最新的趋势是一些较大的人力资源服务商开始探索金融外包的市场化,开始应客户要求或主动注册项目公司,一是积累金融外包服务经验,真正做成符合市场需要,也能满足监管要求的服务商,二是以此作为防火墙,切割风险。
值得注意的是,这类机构源于人力资源服务商。有如上海外服杰浦企业管理有限公司是上海外服设立的下属机构一样,容易将派遣与外包混淆。即便法律上做足了手段,外包员工仍然可能会觉得自己就是银行的员工或派遣员工,将问题和矛头仍然指向银行,于是便有了浦发银行现在的“劳资纠纷”。
从现有信息来看,似乎有些维权人员曾经是上海外服或外包公司的派遣员工,现在浦发银行信用卡中心因为管理需要或者意识到劳务派遣的法律风险,不再使用这一用工模式,转而通过业务外包这一市场化运作来解决用工问题,毕竟相关业务确实需要大量的人手。这些原来的派遣员工如果愿意转签外包公司的劳动合同,并改为外包人员继续从事原有工作,工龄续认即可;如果派遣员工不愿意接受,则原用人单位另行安置或依法解除劳动合同,支付经济补偿即可。或许外包公司提供的待遇可以预见地不如过往,维权人员主张是被“降薪”了,也因此通过媒体或自媒体来寻求帮助。不过有些媒体披露了维权人员要求用人单位支付2倍经济补偿金作为赔偿金,这是用人单位难以接受的,或许也是此次“劳资纠纷”的另外一个导火线吧。
如果这些维权人员原来就是浦发银行员工,后来被安排到派遣公司提供派遣服务,则构成“逆向派遣”,派遣员工对于可能进一步减损将来利益的业务外包确实会产生抵触,毕竟可能是个假外包,实际上还是派遣服务。最高人民法院注意到“假外包真派遣”的问题,曾提出过以下认定双方为劳务派遣关系的标准:(一)工作时间、工作场所由发包方决定或控制;(二)生产工具、原材料由发包方提供;(三)承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系;(四)其他符合劳务派遣的特征的情形。要是管理不到位,就算用人单位将业务外包给了所谓的“供应商”,仍存在法律风险。
浦发银行2022年年报披露信用卡中心人数为11975人,包含了正式和非正式用工数量。但多少是正式用工、多少是非正式用工?这才是秘密,也才是这次“劳资纠纷”的起源。原有劳务派遣如何合理合法地转为业务外包?如何在市场化探索过程中实现各方规范用工,也是值得深思的问题。保险业有代理人制度,证券业有经纪人制度,这都有专门的立法,确定了此类外部营销人员的法律地位,但是银行业没有这一“尚方宝剑”,或许只能综合运用现有的用工模式,在劳动合同用工基础上结合劳务派遣、非全日制用工,并通过规范的业务外包来解决问题,以摆脱窘境。笔者2015年就此撰写过《劳务派遣转型业务外包的法律路径》一文,至今仍可供参考。但是,即便存在相关法律路径,同样要关注相关人员切身利益,要有合作思维,设计合适方案,不然浦发银行信用卡中心的问题仍将持续存在,矛盾和冲突随时可能爆发,“劳资纠纷”难以消除,既影响企业形象,更影响企业发展。

专家观点

业务外包通常是指承包商以自有资金、技术和设备,承接发包方相关业务或服务,并按承包合同约定指派服务人员完成相关工作,同时对相关活动进行管理,按质按量交付成果以获取对价。如果浦发银行信用卡中心是从原来的劳务派遣转为业务外包,就不仅仅是用工模式的调整了,既涉及原有劳动关系终结,也涉及相关人员与承包方重新建立劳动关系。如果相关利益不能得到保障,派遣员工或正式员工有权拒绝与新用人单位建立劳动关系,也就谈不上什么“降薪”。传闻中的“降薪”存在两种可能性,一是外包公司的薪酬模式不具有吸引力,派遣员工因此不满,不愿意去外包公司,甚至采取了群体行动来给浦发银行施加压力;二是已经去了外包公司的派遣员工成为外包员工后发现待遇不如派遣期间,因此主张外包公司构成“降薪”,并认为浦发银行也侵害了他们权益,因此找回浦发银行“讨说法”。从浦发银行声明来看,似乎后者的可能性更高,但也不排除浦发银行仍有存量的派遣员工也刚好在“换签”过程中,因此产生了本公司的“劳资纠纷”。
其实信用卡业务外包是受到国家监管限制的。“发卡银行不得将信用卡发卡营销、领用合同(协议)签约、授信审批、交易授权、交易监测、资金结算等核心业务外包给发卡业务服务机构”,也就是说,即便做业务外包,也得遵守监管管理要求,也同样受到约束。当然了,由于业务复杂,通过流程控制,银行是可以与承包商做好配合并满足监管要求的。但是,市场中缺乏真正的具有专业能力的承包商,这才是最大的问题,毕竟银行业务不是简单的安保或清洁服务,银行业务服务需要较高的专业能力和管理水平。最新的趋势是一些较大的人力资源服务商开始探索金融外包的市场化,开始应客户要求或主动注册项目公司,一是积累金融外包服务经验,真正做成符合市场需要,也能满足监管要求的服务商,二是以此作为防火墙,切割风险。
值得注意的是,这类机构源于人力资源服务商。有如上海外服杰浦企业管理有限公司是上海外服设立的下属机构一样,容易将派遣与外包混淆。即便法律上做足了手段,外包员工仍然可能会觉得自己就是银行的员工或派遣员工,将问题和矛头仍然指向银行,于是便有了浦发银行现在的“劳资纠纷”。
从现有信息来看,似乎有些维权人员曾经是上海外服或外包公司的派遣员工,现在浦发银行信用卡中心因为管理需要或者意识到劳务派遣的法律风险,不再使用这一用工模式,转而通过业务外包这一市场化运作来解决用工问题,毕竟相关业务确实需要大量的人手。这些原来的派遣员工如果愿意转签外包公司的劳动合同,并改为外包人员继续从事原有工作,工龄续认即可;如果派遣员工不愿意接受,则原用人单位另行安置或依法解除劳动合同,支付经济补偿即可。或许外包公司提供的待遇可以预见地不如过往,维权人员主张是被“降薪”了,也因此通过媒体或自媒体来寻求帮助。不过有些媒体披露了维权人员要求用人单位支付2倍经济补偿金作为赔偿金,这是用人单位难以接受的,或许也是此次“劳资纠纷”的另外一个导火线吧。
如果这些维权人员原来就是浦发银行员工,后来被安排到派遣公司提供派遣服务,则构成“逆向派遣”,派遣员工对于可能进一步减损将来利益的业务外包确实会产生抵触,毕竟可能是个假外包,实际上还是派遣服务。最高人民法院注意到“假外包真派遣”的问题,曾提出过以下认定双方为劳务派遣关系的标准:(一)工作时间、工作场所由发包方决定或控制;(二)生产工具、原材料由发包方提供;(三)承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系;(四)其他符合劳务派遣的特征的情形。要是管理不到位,就算用人单位将业务外包给了所谓的“供应商”,仍存在法律风险。
浦发银行2022年年报披露信用卡中心人数为11975人,包含了正式和非正式用工数量。但多少是正式用工、多少是非正式用工?这才是秘密,也才是这次“劳资纠纷”的起源。原有劳务派遣如何合理合法地转为业务外包?如何在市场化探索过程中实现各方规范用工,也是值得深思的问题。保险业有代理人制度,证券业有经纪人制度,这都有专门的立法,确定了此类外部营销人员的法律地位,但是银行业没有这一“尚方宝剑”,或许只能综合运用现有的用工模式,在劳动合同用工基础上结合劳务派遣、非全日制用工,并通过规范的业务外包来解决问题,以摆脱窘境。笔者2015年就此撰写过《劳务派遣转型业务外包的法律路径》一文,至今仍可供参考。但是,即便存在相关法律路径,同样要关注相关人员切身利益,要有合作思维,设计合适方案,不然浦发银行信用卡中心的问题仍将持续存在,矛盾和冲突随时可能爆发,“劳资纠纷”难以消除,既影响企业形象,更影响企业发展。

专家观点

明明顺利通过了多轮面试,明明各项能力都符合岗位需求,却因乙肝失去了工作的机会,这让祝先生感到受到了歧视。松江区人社局接收线索后查明,该公司要求祝先生做乙肝检测的行为违法,据此向该公司制发了责令整改通知书,并对该公司作出行政处罚。当事公司意识到了自己的错误并做出整改,再次通知祝先生入职,但出于种种顾虑,祝先生没有接受。他向法院提起民事诉讼,要求公司赔付他精神抚慰金。由于担心自己维权能力不足,他还向松江区人民检察院申请支持起诉。
2023年3月16日,松江区人民法院开庭审理本案,承办检察官出庭支持起诉。在法官与检察官的见证下,双方达成调解协议,法院出具民事调解书。当事公司很快履行调解书确定的给付义务,向祝先生赔偿了精神抚慰金及维权费用。

涉就业歧视的行政处罚和民事赔偿

◎ 周  斌

专家观点

一、当事公司何以构成就业歧视?
我国《劳动法》《就业促进法》等多部法律均规定了劳动者享有平等就业的权利,但没有明确定义就业歧视。实践中以下两种情形可认定为就业歧视。
一是没有正当理由地差别对待劳动者。这是就业歧视的本质特征。国际劳工组织《就业与职业歧视公约》中对于就业歧视的界定是:“基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族、血统或社会出身的任何区别、排斥或特惠,其效果为取消或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平等。”“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视。”
美国反归类原则认为,歧视就是依特定标准归类,就业歧视错在归类标准与目标不匹配。最常见的情形是:归类目的在于选拔劳动能力最强的劳动者。而归类标准却会将某些劳动能力强的求职者排斥在外。这种类型的就业歧视亦被称为“无效率的歧视”“无厘头歧视”,如就业中的血型歧视、星座歧视等等。
在最高院发布的指导案例185号中,闫某向喜来登公司两次投递求职简历,均被喜来登公司以“河南人”不合适为由予以拒绝。法院认为,用人单位在招用人员时,基于地域、性别等与“工作内在要求”无必然联系的因素,对劳动者进行无正当理由的差别对待的,构成就业歧视。
二是属于现行法律法规明确列举的禁止类型。在理论界,针对反归类原则的局限,美国法学家费斯提出新的原则——反屈从原则。反屈从原则放弃了表面上的价值中立,转而挑明价值追求、设定价值取舍。
实践中,就业平等主要指的是就业机会均等,但机会均等本身也是出于企业效率的考量,而不是着眼于公平的实现。尽管公平主要由国家来实现,但是企业也要适当承担实现公平的成本。在我国,如属于法律法规明列的类型,不管企业是否属于效率的考量,都属于禁止的范围。
如《就业促进法》规定:“劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”“用人单位招用人员,不得歧视残疾人。”“用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。”
本案中,现有证据足以证明当事公司系因为祝先生乙肝指标超标不予录用,违反了《就业促进法》等法律强制性规定,故构成就业歧视。
二、涉就业歧视行政处罚的依据
对于就业歧视的执法途径包括劳动监察和劳动诉讼。过去劳动监察仅适用于劳动关系,劳动监察部门也缺乏释法权限。但是近年来这种情况有了较大突破。
根据2023年1月1日起实施的《中华人民共和国妇女权益保障法》,人力资源和社会保障部门应当将招聘、录取、晋职、晋级、评聘专业技术职称和职务、培训、辞退等过程中的性别歧视行为纳入劳动保障监察范围。用人单位违反本法第四十三条和第四十八条规定的,由人力资源和社会保障部门责令改正;拒不改正或者情节严重的,处一万元以上五万元以下罚款。
本案行政处罚依据是《就业服务与就业管理规定》第六十八条:用人单位违反本规定第十九条第二款规定,在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时,将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。
当然,根据自2023年4月1日起施行的上海市人力资源和社会保障局《人力资源社会保障领域轻微违法行为依法不予行政处罚清单(一)》,用人单位违反《就业服务与就业管理规定》第十九条第二款,在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时,将乙肝病毒血清学指标作为体检标准,但没有实际侵害劳动者平等就业和选择职业权利的,不予行政处罚。
三、精神抚慰金的数额如何确定?
平等就业权是劳动者依法享有的一项基本权利,既具有社会权利的属性,亦具有民法上的私权属性,劳动者享有平等就业权是其人格独立和意志自由的表现,侵害平等就业权在民法领域侵害的是一般人格权的核心内容——人格尊严,人格尊严重要的方面就是要求平等对待,就业歧视往往会使人产生一种严重的受侮辱感,对人的精神健康甚至身体健康造成损害。
根据《就业促进法》第六十二条规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”因此,祝先生以平等就业权受到侵害提起诉讼要求于法有据。
司法实践中,招聘单位构成了侵权,对由此而给应聘者造成的直接经济损失应予以赔偿,同时招聘单位的拒录行为客观上也给应聘者造成了一定的精神损害,对于应聘者主张的精神损害抚慰金可根据招聘单位的过错程度以及对应聘者造成的损害后果酌情确定。
本案精神抚慰金赔偿数额未见披露,此案也是通过调解达成的赔偿数额。我们也注意到,在最高院发布的第一批大力弘扬社会主义核心价值观典型民事案例九中,法院判令涉“性别歧视”的某速递公司支付精神抚慰金2000元;在最高院指导案例185号中,法院判令涉“地域歧视”的喜来登支付精神抚慰金9000元。
尽管这些案件中的精神抚慰金数额有限,但彰显执法理念却非常鲜明:“健全平等就业政策体系,着力消除影响平等就业的不合理限制,使人人都有通过勤奋劳动实现自身发展的机会。”

专家观点

精选案例

近日,为深入学习宣传贯彻党的二十大关于支持和规范发展新就业形态、加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障的重要部署,人力资源社会保障部、最高人民法院联合发布了新就业形态劳动争议典型案例,通过以案释法引导裁判实践,对于切实提高新就业形态劳动争议案件办理质效,充分实现平台经济良性发展与劳动者权益保护互促共进具有重要意义。
近年来,随着互联网平台经济迅速发展,新就业形态劳动者劳动保障权益维护等问题受到社会广泛关注。对此,案例覆盖平台经济主要行业类型和常见用工方式,落实人力资源社会保障部、最高人民法院等八部门关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见要求,坚持“事实优先”的劳动关系认定原则,根据用工事实认定企业和劳动者的关系;明确“从属性+要素式”的劳动关系认定思路,结合平台实际用工中劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度等要素,全面分析劳动者与企业之间的人格从属性、经济从属性、组织从属性,加强对劳动管理程度的综合考量,对符合确立劳动关系情形的认定标准作出重点规范;对通过订立民事合作协议规避用人单位义务、“假外包真用工”、诱导劳动者注册个体工商户等违法用工行为予以纠正,切实维护劳动者合法权益。
下一步,两部门将以开展学习贯彻习近平新时代中国特色社会主义思想主题教育为契机,继续加强对新就业形态劳动争议案件办理工作的联合调研,积极推动新就业形态劳动者劳动保障权益法律政策完善,加大对劳动人事争议仲裁机构和人民法院办案指导力度,通过争议案件办理引导平台及其合作企业依法规范用工、劳动者理性维权,更好实现劳动争议纠纷化解政治效果、法律效果与社会效果的有机统一。
人力资源社会保障部 最高人民法院关于联合发布第三批劳动人事争议典型案例的通知
人社部函〔2023〕36号
各省、自治区、直辖市人力资源社会保障厅(局)、高级人民法院,解放军军事法院,新疆生产建设兵团人力资源社会保障局、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:
为深入学习宣传贯彻党的二十大关于支持和规范发展新就业形态、加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障的重要部署,推进落实《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号),充分实现平台经济良性发展与劳动者权益保护互促共进,现发布第三批劳动人事争议典型案例,请各地仲裁机构、人民法院在办案中予以参照。
人力资源社会保障部 最高人民法院
2023年4月24日
(此件主动公开)
(联系单位:人力资源社会保障部调解仲裁司)
劳动人事争议典型案例(第三批)
目 录
案例1. 如何认定网约货车司机与平台企业之间是否存在劳动关系?
案例2. 如何认定网约配送员与平台企业之间是否存在劳动关系?
案例3. 外卖平台用工合作企业通过劳务公司招用网约配送员,如何认定劳动关系?
案例4. 劳动者注册个体工商户与平台企业或其用工合作企业订立合作协议,能否认定劳动关系?
案例5. 如何认定网络主播与文化传播公司之间是否存在劳动关系?
案例6. 如何认定网约家政服务人员与家政公司之间是否存在劳动关系?
案例1. 如何认定网约货车司机与平台企业之间是否存在劳动关系?
基本案情
刘某于2020年6月14日与某信息技术公司订立为期1年的《车辆管理协议》,约定:刘某与某信息技术公司建立合作关系;刘某自备中型面包车1辆提供货物运输服务,须由本人通过公司平台在某市区域内接受公司派单并驾驶车辆,每日至少完成4单,多接订单给予加单奖励;某信息技术公司通过平台与客户结算货物运输费,每月向刘某支付包月运输服务费6000元及奖励金,油费、过路费、停车费等另行报销。刘某从事运输工作期间,每日在公司平台签到并接受平台派单,跑单时长均在8小时以上。某信息技术公司通过平台对刘某的订单完成情况进行全程跟踪,刘某每日接单量超过4单时按照每单70元进行加单奖励,出现接单量不足4单、无故拒单、运输超时、货物损毁等情形时按照公司制定的费用结算办法扣减部分服务费。2021年3月2日,某信息技术公司与刘某订立《车辆管理终止协议》,载明公司因调整运营规划,与刘某协商一致提前终止合作关系。刘某认为其与某信息技术公司之间实际上已构成劳动关系,终止合作的实际法律后果是劳动关系解除,某信息技术公司应当支付经济补偿。某信息技术公司以双方书面约定建立合作关系为由否认存在劳动关系,拒绝支付经济补偿,刘某遂向劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)申请仲裁。
申请人请求
请求裁决某信息技术公司支付解除劳动合同经济补偿。
处理结果
仲裁委员会裁决:某信息技术公司向刘某支付解除劳动合同经济补偿。
案例分析
本案争议焦点是,刘某与某信息技术公司之间是否符合确立劳动关系的情形?
《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系” ,《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)第十八条规定:“根据用工事实认定企业和劳动者的关系”,以上法律规定和政策精神体现出,认定劳动关系应当坚持事实优先原则。《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)相关规定体现出,劳动关系的核心特征为“劳动管理”,即劳动者与用人单位之间具有人格从属性、经济从属性、组织从属性。在新就业形态下,由于平台企业生产经营方式发生较大变化,劳动管理的体现形式也相应具有许多新的特点。当前,认定新就业形态劳动者与平台企业之间是否存在劳动关系,应当对照劳动管理的相关要素,综合考量人格从属性、经济从属性、组织从属性的有无及强弱。从人格从属性看,主要体现为平台企业的工作规则、劳动纪律、奖惩办法等是否适用于劳动者,平台企业是否可通过制定规则、设定算法等对劳动者劳动过程进行管理控制;劳动者是否须按照平台指令完成工作任务,能否自主决定工作时间、工作量等。从经济从属性看,主要体现为平台企业是否掌握劳动者从业所必需的数据信息等重要生产资料,是否允许劳动者商定服务价格;劳动者通过平台获得的报酬是否构成其重要收入来源等。从组织从属性看,主要体现在劳动者是否被纳入平台企业的组织体系当中,成为企业生产经营组织的有机部分,并以平台名义对外提供服务等。
本案中,虽然某信息技术公司与刘某订立《车辆管理协议》约定双方为合作关系,但依据相关法律规定和政策精神,仍应根据用工事实认定双方之间的法律关系性质。某信息技术公司要求须由刘某本人驾驶车辆,通过平台向刘某发送工作指令、监控刘某工作情况,并依据公司规章制度对刘某进行奖惩;刘某须遵守某信息技术公司规定的工作时间、工作量等要求,体现了较强的人格从属性。某信息技术公司占有用户需求数据信息,单方制定服务费用结算标准;刘某从业行为具有较强持续性和稳定性,其通过平台获得的服务费用构成其稳定收入来源,体现了明显的经济从属性。某信息技术公司将刘某纳入其组织体系进行管理,刘某是其稳定成员,并以平台名义对外提供服务,从事的货物运输业务属于某信息技术公司业务的组成部分,体现了较强的组织从属性。综上,某信息技术公司对刘某存在明显的劳动管理行为,符合确立劳动关系的情形,应当认定双方之间存在劳动关系。某信息技术公司与刘某订立《车辆管理终止协议》,实际上构成了劳动关系的解除,因此,对刘某要求某信息技术公司支付经济补偿的仲裁请求,应当予以支持。
典型意义
近年来,平台经济迅速发展,创造了大量就业机会。与此同时,维护劳动者劳动保障权益面临诸多新情况新问题,其中,平台企业与劳动者之间的法律关系性质引发社会普遍关注。不同平台之间用工模式存在差异,一些平台企业占有数据信息这一新就业形态劳动者从业所必需的生产资料,通过制定规则、设定算法对劳动者的工作机会、劳动条件、劳动方式、劳动收入、进出平台自由等进行限制或施加影响,并从劳动者劳动成果中获益。此类模式下,平台企业并非提供信息中介、交易撮合等服务,而是通过对劳动者进行组织和管理,使他们按照一定模式和标准以平台名义对外提供服务,因此,其应当作为用工主体或用人单位承担相应法律义务和责任。在仲裁和司法实践中,各级劳动人事争议仲裁机构和人民法院应当注意审查平台运营方式、算法规则等,查明平台企业是否对劳动者存在劳动管理行为,据实认定法律关系性质。
案例2. 如何认定网约配送员与平台企业之间是否存在劳动关系?
基本案情
徐某于2019年7月5日从某科技公司餐饮外卖平台众包骑手入口注册成为网约配送员,并在线订立了《网约配送协议》,协议载明:徐某同意按照平台发送的配送信息自主选择接受服务订单,接单后及时完成配送,服务费按照平台统一标准按单结算。从事餐饮外卖配送业务期间,公司未对徐某上线接单时间提出要求,徐某每周实际上线接单天数为3至6天不等,每天上线接单时长为2至5小时不等。平台按照算法规则向一定区域内不特定的多名配送员发送订单信息,徐某通过抢单获得配送机会,平台向其按单结算服务费。出现配送超时、客户差评等情形时,平台核实情况后按照统一标准扣减服务费。2020年1月4日,徐某向平台客服提出订立劳动合同、缴纳社会保险费等要求,被平台客服拒绝,遂向仲裁委员会申请仲裁。
申请人请求
请求确认徐某与某科技公司于2019年7月5日至2020年1月4日期间存在劳动关系,某科技公司支付解除劳动合同经济补偿。
处理结果
仲裁委员会裁决:驳回徐某的仲裁请求。
案例分析
本案争议焦点是,徐某与某科技公司之间是否符合确立劳动关系的情形?
根据《关于发布智能制造工程技术人员等职业信息的通知》(人社厅发〔2020〕17号)相关规定,网约配送员是指通过移动互联网平台等,从事接收、验视客户订单,根据订单需求,按照平台智能规划路线,在一定时间内将订单物品递送至指定地点的服务人员。《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)根据平台不同用工形式,在劳动关系情形外,还明确了不完全符合确立劳动关系的情形及相应劳动者的基本权益。
本案中,徐某在某科技公司餐饮外卖平台上注册成为网约配送员,其与某科技公司均具备建立劳动关系的主体资格。认定徐某与某科技公司之间是否符合确立劳动关系的情形,需要查明某科技公司是否对徐某进行了较强程度的劳动管理。从用工事实看,徐某须遵守某科技公司制定的餐饮外卖平台配送服务规则,其订单完成时间、客户评价等均作为平台结算服务费的依据,但平台对其上线接单时间、接单量均无要求,徐某能够完全自主决定工作时间及工作量,因此,双方之间人格从属性较标准劳动关系有所弱化。某科技公司掌握徐某从事网约配送业务所必需的数据信息,制定餐饮外卖平台配送服务费结算标准和办法,徐某通过平台获得收入,双方之间具有一定的经济从属性。虽然徐某依托平台从事餐饮外卖配送业务,但某科技公司并未将其纳入平台配送业务组织体系进行管理,未按照传统劳动管理方式要求其承担组织成员义务,因此,双方之间的组织从属性较弱。综上,虽然某科技公司通过平台对徐某进行一定的劳动管理,但其程度不足以认定劳动关系。因此,对徐某提出的确认劳动关系等仲裁请求,仲裁委员会不予支持。
典型意义
近年来,网约配送员成为备受社会关注的群体,如何维护好其劳动保障权益也频频引发舆论热议。在网约配送行业中,平台企业对网约配送员存在多种组织和管理模式。在类似本案的模式中,平台向非特定配送员发送订单信息,不对配送员的上线接单时间和接单量作任何要求,但与此同时,平台企业制定统一的配送服务规则和服务费结算标准,通过设定算法对配送员的配送行为进行控制和管理,并将配送时长、客户评价等作为结算服务费的依据。一方面,劳动者工作时间、工作地点更加自由,不再受限于特定的生产经营组织体系;另一方面,平台企业借助信息技术手段打破了传统用工方式的时空限制,对劳动者实现了更加精细的用工管理。对此,《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)明确不完全符合确立劳动关系的情形,并指出相关部门应指导企业与该类劳动者订立书面协议、合理确定双方权利义务,逐步推动将该类劳动者纳入最低工资、休息休假等制度保障范围。在仲裁与司法实践中,应在区分各类情形的基础上分类保障劳动者合法权益,并积极推动完善相关法律政策,进一步畅通劳动者维权渠道,充分实现平台经济良性发展与劳动者权益保护互促共进。
案例3. 外卖平台用工合作企业通过劳务公司招用网约配送员,如何认定劳动关系?
基本案情
某货运代理公司承包经营某外卖平台配送站点,负责该站点网约配送业务。2019年5月27日,某货运代理公司与某劳务公司订立《配送业务承包协议》,约定由某劳务公司负责站点的配送员招募和管理工作。何某于2019年7月28日进入某外卖平台站点工作,并与某劳务公司订立了为期1年的《外卖配送服务协议》,约定:何某同意在某外卖平台注册为网约配送员,并进入某货运代理公司承包的配送站点从事配送业务;何某须遵守某货运代理公司制定的站点工作制度,每周经提前申请可休息1天,每天至少在线接单8小时;何某与某劳务公司之间为劳务合作关系,某劳务公司根据订单完成量向何某按月结算劳务报酬。从事配送工作期间,何某按照某货运代理公司制定的《配送员管理规则》,每天8:30到站点开早会,每周工作6至7天,每天在线接单时长为8至11小时不等。何某请假时,均须通过站长向某货运代理公司提出申请。某货运代理公司按照何某订单完成量向何某按月支付服务费,出现高峰时段不服从平台调配、无故拒接平台派单、超时配送、客户差评等情形时,某货运代理公司均按一定比例扣减服务费,而某劳务公司未对包含何某在内的站点配送员进行管理。2019年11月3日,何某在执行配送任务途中摔倒受伤,其要求某货运代理公司、某劳务公司按照工伤保险待遇标准向其赔偿各项治疗费用,某货运代理公司以未与何某订立任何协议为由拒绝承担责任,某劳务公司以与何某之间系劳务合作关系为由拒绝支付工伤保险待遇。2019年12月19日,何某以某货运代理公司、某劳务公司为共同被申请人向仲裁委员会申请仲裁。
申请人请求
请求确认何某与某货运代理公司、某劳务公司于2019年7月28日至2019年12月19日期间存在劳动关系。
处理结果
仲裁委员会裁决:何某与某货运代理公司于2019年7月28日至2019年12月19日期间存在劳动关系。
案例分析
本案争议焦点是,何某是否与两家公司存在劳动关系?与哪家公司存在劳动关系?
本案中,从某货运代理公司与某劳务公司订立的《配送业务承包协议》内容看,某货运代理公司将配送员招募和管理工作外包给某劳务公司,应当由某劳务公司负责具体的用工组织和管理工作。但从本案用工事实看,某劳务公司并未对何某等站点配送员进行管理,其与某货运代理公司之间的《配送业务承包协议》并未实际履行;某货运代理公司虽然未与何某订立书面协议,却对其进行了劳动管理。因此,应当根据某货运代理公司对何某的劳动管理程度,认定双方之间是否存在劳动关系。何某须遵守某货运代理公司制定的《配送员管理规则》,按时到站点考勤;某货运代理公司对何某执行配送任务的情况进行监督,通过扣减服务费等方式对何某的工作时间、接单行为、服务质量等进行管理,双方之间存在较强的人格从属性。某货运代理公司根据单方制定的服务费结算办法向何某按月结算服务费,双方之间存在明显的经济从属性。何某虽以平台名义从事配送任务,但某货运代理公司将其纳入站点的配送组织体系进行管理,双方之间存在较强的组织从属性。综上,某货运代理公司对何某进行了较强程度的劳动管理,应当认定双方之间存在劳动关系。
典型意义
《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号)对平台企业采取合作用工方式组织劳动者完成平台工作的情形作出了规定。在新就业形态劳动争议处理中,一些平台用工合作企业也以外包或劳务派遣等灵活方式组织用工。部分配送站点承包经营企业形式上将配送员的招募和管理工作外包给其他企业,但实际上仍直接对配送员进行劳动管理,在劳动者主张相关权益时通常否认与劳动者之间存在劳动关系,将“外包”当成了规避相应法律责任的“挡风板”“防火墙”,增加了劳动者的维权难度。在仲裁和司法实践中,应当谨慎区分劳动关系与各类民事关系,对于此类“隐蔽劳动关系”,不能简单适用“外观主义”审查,应当根据劳动管理事实和从属性特征明确劳动关系主体,依法确定各方权利义务。
案例4. 劳动者注册个体工商户与平台企业或其用工合作企业订立合作协议,能否认定劳动关系?
基本案情
孙某于2019年6月11日进入某外卖平台配送站点工作,该站点由某物流公司承包经营。某物流公司与孙某订立了自2019年6月11日起至2021年6月10日止的书面劳动合同。从事配送工作期间,孙某按照某物流公司要求在规定时间、指定区域范围内执行某外卖平台派发的配送任务,某物流公司根据孙某出勤及订单完成情况向其按月支付劳动报酬。某物流公司于2020年8月21日与某商务信息咨询公司订立《服务协议》,约定将含孙某在内的部分配送员委托给某商务信息咨询公司管理。在某商务信息咨询公司安排下,孙某注册了名为“某配送服务部”的个体工商户,并于2020年9月6日与某物流公司订立了为期1年的《项目承包协议》,约定:某配送服务部与某物流公司建立合作关系,某配送服务部承接某外卖平台配送站点的部分配送业务,某物流公司按照配送业务完成量向某配送服务部按月结算费用。此后,孙某仍然在某外卖平台站点从事配送工作,接受某物流公司管理,管理方式未发生任何变化。2020年12月10日,某物流公司单方面终止《项目承包协议》,孙某要求某物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金。某物流公司认为订立《项目承包协议》后,双方之间已从劳动关系变为合作关系,劳动合同自动终止,并以此为由拒绝支付违法解除劳动合同赔偿金。孙某遂向仲裁委员会申请仲裁。
申请人请求
请求确认孙某与某物流公司于2020年9月6日至2020年12月10日期间存在劳动关系,某物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
处理结果
仲裁委员会裁决:孙某与某物流公司于2020年9月6日至2020年12月10日期间存在劳动关系,某物流公司向孙某支付违法解除劳动合同赔偿金。
案例分析
本案争议焦点是,在孙某以个体工商户名义订立《项目承包协议》情况下,其与某物流公司之间是否存在劳动关系?
从法律主体资格看,劳动者注册为个体工商户后,既可以作为自然人与其他用人单位建立劳动关系,也有权以个体工商户名义开展市场经营活动。在第一种情形下,劳动者与企业之间存在“管理-从属”关系,即企业对劳动者实施劳动管理,劳动者向企业提供从属性劳动,双方之间市场主体地位不平等,法律关系呈现明显的从属性;在第二种情形下,个体工商户与企业均具有平等的市场主体法律地位,个体工商户可以依照约定向企业提供服务并获取对价,但服务内容和方式、对价形式及多少等事项由双方协商确定,企业与个体工商户背后的自然人之间不具有“管理-从属”关系。
本案中,在某商务信息咨询公司安排下,孙某注册个体工商户,并以个体工商户名义与某物流公司书面约定建立合作关系,但从用工事实看,某物流公司与孙某之间完全延续了此前的劳动管理方式,孙某仍然向某物流公司提供从属性劳动,双方之间并未作为法律地位平等的市场主体开展经营活动。因此,某物流公司关于双方之间由劳动关系变为合作关系、劳动合同自动终止的主张,与事实不符,应当认定在2020年9月6日之后双方之间仍然存在劳动关系,对孙某要求某物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求,应当予以支持。
典型意义
在新就业形态下,劳动关系与合作关系之间的边界更加模糊,劳动者的劳动形式、劳动时间、工作场所、取酬方式等更加灵活多样。一些平台企业及其用工合作企业利用这一特点,一方面诱导或强迫劳动者注册成为个体工商户,并与之订立合作协议;另一方面仍对劳动者进行较强程度的劳动管理,单方确定劳动规则、报酬标准等事项,以合作之名行劳动用工之实,严重损害了劳动者劳动保障权益。对此,国务院印发的《促进个体工商户发展条例》第三十条第二款规定:“任何单位和个人不得诱导、强迫劳动者登记注册为个体工商户。”在仲裁和司法实践中,应当重点审查企业与劳动者之间是否存在劳动管理和从属性劳动,坚决防止“去劳动关系化”规避用工责任,充分保障劳动者各项劳动保障权益。
案例5. 如何认定网络主播与文化传播公司之间是否存在劳动关系?
基本案情
李某于2018年11月29日与某文化传播公司订立为期2年的《艺人独家合作协议》,约定:李某聘请某文化传播公司为其经纪人,某文化传播公司为李某提供网络主播培训及推广宣传,将其培养成为知名的网络主播;在合同期内,某文化传播公司为李某提供整套直播设备和直播室,负责安排李某的全部直播工作及直播之外的商业或非商业公众活动,全权代理李某涉及到直播、出版、演出、广告、录音、录像等与演艺有关的商业或非商业公众活动,可在征得李某同意后作为其委托代理人签署有关合同;李某有权参与某文化传播公司安排的商业活动的策划过程、了解直播收支情况,并对个人形象定位等事项提出建议,但一经双方协商一致,李某必须严格遵守相关约定;李某直播内容和时间均由其自行确定,其每月获得各直播平台后台礼物累计价值5000元,可得基本收入2600元,超过5000元部分由公司和李某进行四六分成,超过9000元部分进行三七分成,超过12000元部分进行二八分成。从事直播活动后,李某按照某文化传播公司要求入驻2家直播平台,双方均严格履行协议约定的权利义务。李某每天直播时长、每月直播天数均不固定,月收入均未超过3500元。2019年3月31日,李某因直播收入较低,单方解除《艺人独家合作协议》,并以公司未缴纳社会保险费为由要求某文化传播公司向其支付解除劳动合同经济补偿。某文化传播公司以双方之间不存在劳动关系为由拒绝支付。李某向仲裁委员会申请仲裁,仲裁委员会裁决双方之间不存在劳动关系。李某不服仲裁裁决,诉至人民法院。
原告诉讼请求
请求确认与某文化传播公司之间于2018年11月29日至2019年3月31日期间存在劳动关系,某文化传播公司支付解除劳动合同经济补偿。
处理结果
一审法院判决:李某与某文化传播公司之间不存在劳动关系。李某不服一审判决,提起上诉。二审法院判决:驳回上诉,维持原判。
案例分析
本案争议焦点是,某文化传播公司对李某的管理是否属于劳动管理?
在传统演艺领域,企业以经纪人身份与艺人订立的合同通常兼具委托合同、中介合同、行纪合同等性质,并因合同约定产生企业对艺人的“管理”行为,但此类管理与劳动管理存在明显差异:从“管理”的主要目的看,企业除安排艺人从事演艺活动为其创造经济收益之外,还要对艺人进行培训、包装、宣传、推广等,使之获得相对独立的公众知名度和市场价值;而在劳动关系中,企业通过劳动管理组织劳动者进行生产经营活动,并不以提升劳动者独立的公众知名度和市场价值为目的。从“管理”事项的确定看,企业对艺人的管理内容和程度通常由双方自主协商约定,艺人还可以就自身形象设计、发展规划和收益分红等事项与企业进行协商;而在订立劳动合同时,单个劳动者与企业之间进行个性化协商的空间一般比较有限,劳动纪律、报酬标准、奖惩办法等规章制度通常由企业统一制定并普遍适用于企业内部的劳动者。此外,从劳动成果分配方式看,企业作为经纪人,一般以约定的分成方式获取艺人创造的经济收益;而在劳动关系中,企业直接占有劳动者的劳动成果,按照统一标准向劳动者支付报酬及福利,不以约定分成作为主要分配方式。综上,企业作为经纪人与艺人之间的法律关系体现出平等协商的特点,而存在劳动关系的用人单位与劳动者之间则体现出较强的从属性特征,可据此对两种法律关系予以区分。
本案中,通过《艺人独家合作协议》内容及履行情况可以看出,某文化传播公司作为李某的经纪人,虽然也安排李某从事为其创造直接经济收益的直播活动,但其主要目的是通过培训、包装、宣传、推广等手段使李某成为知名的网络主播;李某的直播时间及内容由其自主决定,其他相关活动要求等由双方协商确定,李某对其个人包装、活动参与等事项有协商权,对其创造的经济收益有知情权;双方以李某创造的经济收益为衡量标准,约定了“阶梯式”的收益分成方式。因此,双方之间的法律关系体现出平等协商的特点,并未体现出《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)规定的劳动管理及从属性特征,应当认定为民事关系。李某提出确认劳动关系并支付解除劳动合同经济补偿的诉求,与事实不符,不予支持。
典型意义
近年来,随着网红经济的迅速发展,大量网络主播经纪公司也应运而生。与传统演艺业相比,网络主播行业具有更强的灵活性、互动性、可及性和价值多元性,经纪公司“造星”周期和“投资-回报”周期也相应缩短。一些经纪公司沿袭传统方式与主播建立民事合作关系,以培养知名主播、组织主播参加各类商业或非商业公众活动为主业,通过平等协商确定双方权利义务,以约定的分成方式进行收益分配;但与此同时,一些企业招用网络主播的主要目的是开展“直播带货”业务,以网络直播手段推销各类产品,主播对个人包装、直播内容、演艺方式、收益分配等没有协商权,双方之间体现出较强的从属性特征,更加符合确立劳动关系的情形。因此,在仲裁和司法实践中,应当加强对法律关系的个案分析,重点审查企业与网络主播之间的权利义务内容及确定方式,综合认定双方之间的法律关系性质。
案例6. 如何认定网约家政服务人员与家政公司之间是否存在劳动关系?
基本案情
宋某,出生日期为1976年10月7日,于2019年10月26日到某员工制家政公司应聘家政保洁员,双方订立了《家政服务协议》,约定:某家政公司为宋某安排保洁业务上岗培训(初级),培训费用由公司承担,宋某经培训合格后须按照公司安排为客户提供入户保洁服务,合作期限为2年;宋某须遵守公司统一制定的《家政服务人员行为规范》,合作期限内不得通过其他平台从事家政服务工作;某家政公司为宋某配备工装及保洁用具,并购买意外险,费用均由公司承担;宋某每周须工作6天,工作期间某家政公司通过本公司家政服务平台统一接收客户订单,并根据客户需求信息匹配度向宋某派发保洁类订单,工作日无订单任务时宋某须按照公司安排从事其他工作;某家政公司按月向宋某结付报酬,报酬计算标准为底薪1600元/月,保洁服务费15元/小时,全勤奖200元/月;如宋某无故拒接订单或收到客户差评,某家政公司将在核实情况后扣减部分服务费。2019年11月1日,宋某经培训合格后上岗。从事保洁工作期间,宋某每周工作6天,每天入户服务6至8小时。2020年1月10日,宋某在工作中受伤,要求某家政公司按照工伤保险待遇标准向其赔偿各类治疗费用,某家政公司以双方之间不存在劳动关系为由拒绝支付。宋某于2020年1月21日向仲裁委员会申请仲裁,请求确认与某家政公司于2019年11月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系。仲裁委员会裁决宋某与某家政公司之间存在劳动关系,某家政公司不服仲裁裁决,诉至人民法院。
原告诉讼请求
请求确认某家政公司与宋某之间不存在劳动关系。
处理结果
一审法院判决:宋某与某家政公司于2019年11月1日至2020年1月21日期间存在劳动关系。某家政公司不服一审判决,提起上诉。二审法院判决:驳回上诉,维持原判。
案例分析
本案争议焦点是,宋某与某家政公司之间是否符合订立劳动合同的情形?
认定家政企业与家政服务人员是否符合订立劳动合同的情形,应当根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条之规定,重点审查双方是否均为建立劳动关系的合法主体,双方之间是否存在较强程度的劳动管理。
本案中,宋某未达法定退休年龄,其与某家政公司均是建立劳动关系的合法主体。在劳动管理方面,某家政公司要求宋某遵守其制定的工作规则,通过平台向宋某安排工作,并通过发放全勤奖、扣减服务费等方式对宋某的工作时间、接单行为、服务质量等进行控制和管理,双方之间存在较强的人格从属性。某家政公司掌握宋某从事家政服务业所必需的用户需求信息,统一为宋某配备保洁工具,并以固定薪资结构向宋某按月支付报酬,双方之间存在较强的经济从属性。宋某以某家政公司名义对外提供家政服务,某家政公司将宋某纳入其家政服务组织体系进行管理,并通过禁止多平台就业等方式限制宋某进入其他组织,双方之间存在明显的组织从属性。综上,某家政公司对宋某存在较强程度的劳动管理,符合订立劳动合同的情形,虽然双方以合作为名订立书面协议,但根据事实优先原则,应当认定双方之间存在劳动关系。
典型意义
在传统家政企业运营模式中,家政企业主要在家政服务人员与客户之间起中介作用,通过介绍服务人员为客户提供家政服务收取中介费;家政企业与服务人员之间建立民事合作关系,企业不对服务人员进行培训和管理、不支付劳动报酬,家政服务工作内容及服务费用由服务人员与客户自行协商确定。为有效解决传统家政行业发展不规范等问题,《关于促进家政服务业提质扩容的意见》(国办发〔2019〕30号)指出,员工制家政企业应依法与招用的家政服务人员签订劳动合同,按月足额缴纳城镇职工社会保险费;家政服务人员不符合签订劳动合同情形的,员工制家政企业应与其签订服务协议,家政服务人员可作为灵活就业人员按规定自愿参加城镇职工社会保险或城乡居民社会保险。各地落实该意见要求积极支持发展员工制家政企业。在此类企业中,家政企业与客户直接订立服务合同,与家政服务人员依法签订劳动合同或服务协议,统一安排服务人员为客户提供服务,直接支付或代发服务人员不低于当地最低工资标准的劳动报酬,并对服务人员进行持续培训管理。在仲裁与司法实践中,对于家政企业与家政服务人员之间发生的确认劳动关系争议,应当充分考虑家政服务行业特殊性,明确企业运营模式,查明企业与家政服务人员是否具备建立劳动关系的法律主体资格,严格审查双方之间是否存在较强程度的劳动管理,以此对签订劳动合同和签订服务协议的情形作出区分,据实认定劳动关系。

人社部、最高院联合发布第三批劳动人事争议典型案例

人社部、最高人民法院两部门日前联合发布第三批劳动人事争议典型案例,旨在通过争议案件办理引导平台及其合作企业依法规范用工、劳动者理性维权,更好实现劳动争议纠纷化解政治效果、法律效果与社会效果的有机统一。

精选案例

“五一”国际劳动节之际,全国律协劳社委组织全体委员对2022年5月至2023年4月期间全国范围内发生的、具有典型意义的影响力劳动争议案例进行报送和内部评选,最终产生了“2022-2023十大影响力劳动争议案例”。

值此“五一”国际劳动节之际,中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会(简称全国律协劳社委),组织全体委员对2022年5月至2023年4月期间全国范围内发生的、具有典型意义的影响力劳动争议案例进行报送和内部评选,经过初审、复审后,对入围的20个候选案例进行网络无记名投票,最终产生了“2022-2023十大影响力劳动争议案例”。
2023年4月28日,全国律协劳社委在线召开全体委员大会,向全体委员公布了“2022-2023十大影响力劳动争议案例”评选结果。全国律协劳社委主任姜俊禄表示,评选具有影响力的劳动争议案例,无论对于司法实践还是立法活动,都具有重要的现实意义,同时对律师从事劳动法业务也有重要的参考和借鉴作用。全国律协劳社委首次开展此项活动,是一次工作创新和尝试,从律师视角认识和评选影响力劳动争议案例,在全国尚属首次,计划今后每年评选一批影响力劳动争议案例,以此促进我国劳动法律师业务开展和能力提升,同时通过典型案例反映当前劳动争议司法审判实践活动,推动劳动法治建设。
全国律协劳社委是全国律协下设的专业委员会之一。专业委员会是全国律协按照专业分工设定的专门机构,是全国律协为更好履行职责而设定的专业工作平台。全国律协劳社委旨在劳动与社会保障法律业务领域,推进全国劳动法律师规范执业行为、推进业务建设、开展专业理论研究等工作,现有委员83人。
中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会
2022-2023十大影响力劳动争议案例目录
1、员工违反竞业限制返还补偿及支付违约金案(报送人:上海中联律师事务所 夏利群 朱佳玥)
2、律师事务所实习律师加班费及二倍工资案(报送人:陕西永嘉信律师事务所 陈全)
3、员工违反忠诚义务解除劳动合同案(报送人:北京扬轩律师事务所 张雪霞)
4、首席人力资源官股票期权案(报送人:上海圣知林律师事务所 楼凌宇)
5、员工宿舍晚餐后外出交通事故案(报送人:贵州众芳律师事务所 李娜)
6、外卖骑手诉某餐饮公司及网络平台确认劳动关系案(报送人:北京大成(南京)律师事务所 马伯元)
7、助孕手术女员工解除合同继续履行案(报送人:北京市中伦律师事务所 段海燕)
8、旷工后罚款与解除劳动合同并罚案(报送人:北京普然律师事务所 郝云峰)
9、外部引进博士住房奖励案(报送人:江西甘雨律师事务所 李桂英)
10、事业单位在编在岗人员与企业签订劳动合同案(报送人:山东劳和律师事务所 何德宝 房晓甜)
案例详情
1、员工违反竞业限制返还补偿及支付违约金案
【案情简介】
罗某某于2020年9月10日进入上海某公司(简称某公司)处工作,双方签订了期限为2020年9月10日至2023年9月9日的劳动合同。2021年8月16日,罗某某因个人原因从某公司处离职,其于离职当日与某公司签署了竞业限制通知书。罗某某离职后,某公司于2021年9月15日向罗某某支付了2021年8月17日至2021年8月31日期间的竞业限制补偿金4645.16元。
某公司获知罗某某入职了其竞争公司,认为罗某某违反竞业限制义务,遂申请仲裁,要求罗某某支付违反竞业限制违约金1237770.72元,并返还竞业限制补偿金4645.16元。仲裁认定罗某某违反竞业限制义务,需要返还某公司竞业限制补偿金的同时支付竞业限制违约金307644.84元。
法院审理认为,罗某某与某公司先后在劳动合同、竞业协议及竞业限制通知书中约定了竞业限制义务,上述文件约定的内容不违反法律规定,合法有效,对双方当事人具有约束力,故法院并未直接对竞业限制违约金的数额进行调整。
法院认为,公司既然按照基本工资的标准支付对应的竞业限制补偿金,即该基本工资在本案中所指向的性质为前十二个月平均工资,则公司在主张竞业限制违约金的计算时也应当以上述基本工资作为计算标准,故法院酌定判决罗某某应向某公司支付竞业限制违约金768000元。
经法院审理,判决罗某某应于本判决生效之日起七日内返还某公司已支付的竞业限制补偿金4645.16元,支付某公司竞业限制违约金768000元。
【入选理由】
实践中较多用人单位为了约束劳动者在制定竞业限制协议时往往会约定较高的竞业限制违约金,而相关法律法规并未明确就竞业限制违约金的上限进行明确限制。本案中赔偿比(竞业限制违约金/竞业限制补偿金)高达26.67,属于典型的竞业限制违约金约定较高的案件,从一般审理思路中会根据员工实际的服务时间、具体收入情况等进行违约金的酌定调整。
结合目前法院的审裁事件、判决思路和逻辑走向等,直接从原来酌定调整违约金的做法,逐步转换为尊重协议双方意思自治等原则,除在案件中有特殊情况外,不再调整竞业限制违约金的数额,具有较强的参考意义。
2、律师事务所实习律师加班费及二倍工资案
【案情简介】
王某在律所工作期间,担任实习律师;双方签订了期限为2019年4月1日至2020年3月31日的劳动合同,期满后律所未与王某续签劳动合同;律所为王某缴纳了2019年4月至2020年10月社会保险;王某的月工资税前为5000元。律所于2020年11月6日以王某不能胜任本职工作,工作态度极差,且存在诸多严重违纪行为为由与王某解除劳动合同。司法局律师管理系统显示:实习律师备案申请,申请时间2019年4月11日,工作经历……。后本案经仲裁、一审、二审,最终支持了王某部分加班费、未休年休假工资、工资差额、违法解除劳动合同赔偿金、未签订劳动合同双倍工资差额的请求。
法院审理认为,劳动者的合法权益应受到法律保护。律师协会系律师行业自治组织,王某向律师协会投诉可以产生仲裁时效的中断。因此,王某诉请的未签订劳动合同二倍工资和未休年休假工资的诉讼请求,未超过法定时效。劳动合同到期后,律所未与王某签订书面劳动合同,违反法律规定,律所应当支付2020年4月1日至2020年11月6日未签订劳动合同二倍工资差额。律所虽然提出疫情居家期间折抵未休年休假的答辩,但未就仲裁裁决提起诉讼,本院不予采纳。结合社保缴费记录所载明的内容,律所应当支付未休年休假工资。劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。王某提交的证据不足以证明律所安排其加班的事实。但在途期间,虽然未显示王某实际参与工作,但客观上因工出差期间确会影响劳动者休息,故本院酌定律所支付加班费919.54元。
【入选理由】
律师行业发展至今律所与律师之间是否属于劳动关系已成为一个典型问题,律师向律所主张《劳动法》项下权利的案件也在逐年增加。如何保障律师劳动权利,如何完善律所管理也将成为律师行业的一项重点工作。
本案中,法院认定实习律师与律所之间属于劳动关系,在王某无法举证证明律所安排其出差加班的情况下,法院考虑到出差在途期间客观上确会影响劳动者休息,酌定支付部分加班费,体现了对劳动者休息权的保护。另外在考虑仲裁时效中断时,对于王某向律师协会的投诉认定为仲裁时效的中断,亦是考虑到了劳动者维权的不易,也是对律师协会自治性管理的认可。
3、员工违反忠诚义务解除劳动合同案
【案情简介】
赵某自2011年4月起入职A公司,先后担任销售总监、副总之职。劳动关系存续期间,赵某以其母亲和自己名义与公司另两名销售经理的近亲属,在北京及A公司主要客户所在地共同设立了与A公司经营范围类似的B公司,并将A公司正在磋商的业务,利用职务之便以B公司名义与客户签署购销合同赚取利益。2019年5月,A公司以赵某严重失职,营私舞弊、严重违反规章制度为由,依据《劳动合同法》第三十九条第一款第二项、《劳动合同书》第十七条第一款等相关规定,向赵某送达《解除劳动合同通知书》,单方解除了与赵某的劳动合同。
随后,赵某以A公司未提前一个月通知无故单方解除劳动合同为由,主张违法解除劳动合同赔偿金以及未提前一个月通知的代通知金。对此,A公司在诉讼中答辩称,此举系因赵某违反职业道德、保密及忠诚义务和竞业限制,给公司造成经济损失,公司系合法解除,无需支付任何补偿或赔偿。
法院审理认为,赵某在A公司任职期间设立并担任经营业务相同的竞争企业的股东,利用职务之便损害A公司权益,严重违反了职业道德、保密义务和忠诚义务,同时违反双方劳动合同书的约定,公司解除劳动合同并无不妥之处,故判决驳回赵某的诉讼请求。
【入选理由】
诚信是社会主义核心价值观重要内容之一,诚实守信是践行社会主义核心价值观的必然要求。随着社会经济不断发展,劳动者违反职业道德和忠诚义务的行为呈现多样化、隐蔽化,例如本案劳动者利用职务之便经营公司同类的业务。针对此类无法直接对劳动者适用竞业限制条款进行约束的情况,用人单位立足于现代法律体系“诚实信用”这一重要原则,探索性地以劳动者应当遵守忠诚和保密义务为由,解除了双方劳动关系,并得到法院支持。体现了司法实践中已将“忠诚义务”作为履行劳动合同的天然义务,以维护用人单位的商业竞争权和对劳动者的管理权,保障了民营企业的营商环境以及稳定和谐有序的用工环境。
本案以劳动者的“忠诚义务”为切入口,深入挖掘诚实信用原则在劳动关系中的深刻含义,培育和践行社会主义核心价值观,构建诚信精神与社会诚信体系,为“非典型竞业行为”案件的办理提供了新思路和新拓展。
4、首席人力资源官股票期权案
【案情简介】
赵某入职某著名外资企业担任首席人力资源官一职,双方先后签订了《劳动合同》及《劳动合同补充协议》,约定公司同意在该高管自2015年12月14日开始工作起一年之内,截至2016年12月13日,为其发放员工期权计划,如果不能发放,公司同意支付其一百万元人民币,于2016年12月14日支付。
在股票期权授予到期日前,经高管问询后,2016年12月13日晚10时58分,公司CEO通过电子邮件向其发送了《员工股票期权计划》一份,邮件称:“按我们在晚上8:45进行的电话沟通约定,我将《员工股票期权计划》关键条款和结构的草拟版本通过微信发给你……”。
2016年12月26日,公司以该高管有严重违纪行为为由与其解除了劳动关系。后高管提起劳动仲裁、一审。仲裁和一审法院均认定公司解除合法,且驳回了其要求公司支付未及时授予股权期权产生的100万元的主张。员工就此上诉后,二审法院维持了劳动合同解除合法的认定,但同时认为,该高管请求判令公司支付股票期权的100万元系基于双方对于股票期权约定引起的争议,不属于劳动争议案件处理范围,对原审判决对此项请求作出的实体处理予以了更正。
后高管对公司提起了主张上述100万元的民事诉讼。案件经一审、二审后,一审、二审法院均认定公司有违诚实信用原则,未尽善意、诚信磋商的义务,认定公司显属恶意履行,判决公司全额支付该高管100万元。判决生效后,公司在支付期限内主动履行了全部支付义务。
【入选理由】
该案二审入选了2021年上海市第一中级人民法院涉高管劳动争议案件审判白皮书经典案例。
近年来,股权激励已成为用人单位对劳动者的重要激励方式,由此,劳动纠纷实务中股权激励的纠纷亦越来越多。股权激励纠纷到底属于劳动纠纷还是民事纠纷,实务中尚未有统一答案,仍需要根据个案具体分析确定。
本案的股票期权争议一波三折,先后经过了劳动人事争议仲裁、劳动争议一审、劳动争议二审、民事合同纠纷一审、民事合同纠纷二审处理,从开始实体败诉到程序胜诉,再到实体胜诉,从属于劳动纠纷到民事纠纷(不属于劳动争议受理范围),前后长达近5年半时间才尘埃落定。本案不仅从股权激励的内容设计、条款履行对用人单位和劳动者双方都有很好的实务参考价值,更是对用人单位和劳动者在劳动合同履行过程中应秉承诚信原则,甚至整个社会应遵循诚信原则均具有价值引领导向。
5、员工宿舍晚餐后外出交通事故案
【案情简介】
袁某于2020年5月1日下午6点下班后和丈夫简某与工友在项目工地员工宿舍吃饭。当晚8点左右吃完晚饭后,袁某乘坐丈夫驾驶的摩托车从员工宿舍出发去儿子家,途中发生交通事故致袁某死亡。经公安交通管理局认定袁某无责任。
2020年8月20日,简某向市人社局提交袁某的工伤认定申请。市人社局经调查作出不予认定工伤的决定。简某及儿子不服,向省人社厅提起行政复议;省人社厅经审查撤销市人社局不予认定工伤的决定。公司不服,向法院提起诉讼。诉讼中,省人社厅经会议研讨,撤销前述复议决定,重新作出维持市人社局不予认定工伤的决定。后公司撤诉,简某及儿子提起诉讼,请求撤销市人社局和省人社厅的决定。
法院审理认为,公司为袁某在公司安排住宿,且袁某多数时间居住在宿舍。袁某在下班后回宿舍与工友吃晚餐时已完成从工作状态到生活状态的转变,下班目的已经实现,下班过程已经结束。从袁某下班至事故发生已两个多小时,不属于合理时间。故对简某等主张袁某在下班途中发生交通事故致死的主张不予采信。
该案经一审、二审、再审申请,均被驳回请求,判决依法生效。
【入选理由】
《工伤保险条例》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等立法目的均旨在保护劳动者的合法权益。
实践中,一旦劳动者发生事故伤害,首先想到的是能否被认定为工伤;社会舆论公认劳动者属弱势群体,需要被特殊保护;国家相关机关为避免劳动者闹讼,促进社会和谐会做出有利于劳动者的扩大解释。
本案中,复议机关在复议阶段对“上下班途中”进行了有利于劳动者的扩大解释,将“宿舍”扩大解释为“工作地”。在第一次被起诉后,经研讨才重新做出维持不予认定工伤的决定。这也体现了国家相应机关在面对工伤认定问题时,普遍倾向于保护劳动者的现状。
劳动者遭遇事故伤害固然值得同情,但情与法之间也有界限,在认定“上下班途中”时,需至少符合三个条件:一是以上下班为目的;二是起点或终点为工作地,如起点或终点涉及“宿舍”,需分析“宿舍”所承载的是工作属性还是生活属性;三是合理时间、合理路线。
当今社会各行各业用工模式、工作方式都呈现多样性、多元化的趋势,劳动者的工作地也不再局限为固定场所。笔者认为本案在行政及司法实务中对“上下班途中”的认定上具有一定的参考意义。
6、外卖骑手与餐饮公司及网络平台劳动关系案
【案情简介】
2019年4月,蒋某某到江苏连云港某团外卖利群站从事外卖骑手工作。9月某餐饮公司接手该站点。11月5日,蒋某某注册设立工作室。11月15日,第三人与该工作室签订《项目转包协议》,约定双方系独立民事主体承包关系,不存在劳动关系,工作室为“接活方”,承接某餐饮公司在第三人网络平台上发布的送餐业务。12月6日,某餐饮公司与第三人签订《平台服务协议》,约定第三人提供网站及APP开放平台,某餐饮公司为“发活方”,系该平台发布“送餐”项目的用户,蒋某某注册的工作室为“接活方”,从事该平台发布的某餐饮公司的送餐业务。
工作过程中,蒋某某按要求身穿“某团外卖”工作服,使用“某团外卖”头盔,按APP订单要求送餐,接受某餐饮公司考勤打卡等管理。报酬由案外人代发,但要标注付款单位系某餐饮公司连云港站。
2020年4月21日,蒋某某驾驶电动车与他人发生交通事故受伤。后蒋某某提出确认与某餐饮公司之间存在劳动关系的仲裁申请,仲裁委裁定双方不存在劳动关系。蒋某某不服诉至人民法院。一审法院判决确认双方2019年9月至2020年4月21日期间存在劳动关系。一审宣判后,双方均未上诉,判决依法生效。
【入选理由】
随着社会的发展,劳动用工形式日趋多样化、新颖化。相对传统劳动争议,该类案件社会关注度较高,挑战性较强,对和谐劳动关系的建立影响较大。如对平台企业引导劳动者注册成为个体工商户,发生争议后以劳动关系主体不适格为由辩称双方不存在劳动关系,如何进行认定即受到广泛的关注。
本案中,劳动人事争议仲裁委员会根据有关协议,裁定蒋某某与某餐饮公司之间不存在劳动关系,支持了企业的抗辩意见;人民法院则不仅对劳务提供方名称、各方所缔结的协议进行形式性审查,而且根据劳动关系法律特征,从主体资格合法性、人身隶属性、经济依赖性等方面进行实质性审查,查明蒋某某未以个体工商户的名义承揽外卖业务并对外自主经营,某餐饮公司对蒋某某进行了用工管理,并委托其他平台向蒋某某支付劳动报酬,刺破伪装协议的面纱,准确认定了双方存在劳动关系,依法维护了劳动者的合法权益。本案判决对于同类案件的裁审具有较强的指导、借鉴作用。
7、助孕手术女员工解除合同继续履行案
【案情简介】
刘女士于2021年12月入职某建筑公司(简称公司),因患有不孕症,需到医院做人工助孕手术检查、住院治疗原因,陆续向公司请假。2022年5月26日,刘女士住院进行取卵手术、5月27日出院。因出现术后反应,医生出具《诊断证明书》,建议其休息14天。公司未批准刘女士5月25日之后的病假申请,且两次发《返岗通知书》催促刘女士返岗。6月13日,医嘱休息期满后,刘女士返回岗位。6月16日,公司以刘女士5月26日起至6月10日未到岗为由,依据公司《员工考勤管理办法》规定向刘女士发出《解除劳动合同通知书》,单方解除了劳动合同。刘女士先后提起劳动仲裁、诉讼,要求公司继续履行劳动合同,并支付其停工期间工资。
法院审理认为,生育权是女性一项与生俱来的、不能被剥夺的基本人权。患不孕症女员工有获得咨询和治疗的权利。作为女性,更应享有特殊的劳动保护。本案中,公司在员工明确告知其是不孕症患者在进行人工辅助生殖的情况下,仍以其连续旷工,严重违反企业规章制度为由将其开除的做法与《妇女权益保障法》的相关规定背道而驰,不予支持。
一审判决恢复公司与刘女士的劳动关系,从解除日之次日起继续履行劳动合同;从解除日之次日起按照6000元/月(在职期间工资的75%)的工资标准支付至双方恢复劳动关系之日止。一审宣判后,双方均未上诉,判决依法生效。
【入选理由】
在人口减少、鼓励生育这一社会大背景下,保障女员工生育权的行使是企业需重点关注和自觉履行的一项社会责任。
本案中,法官明确评述“女性员工的生育权天然大于企业的用工自主权”,并将鼓励、保障生育权的行使上升到“女性员工的生育不仅是女性员工自己的大事,更是一个家庭的大事,同样是关系一个国家、一个民族持续发展繁荣的大事,全社会都有义务鼓励、保障女性生育权的行使,这也是社会主义核心价值观的应有之义”的高度。本案裁判人员的这种认知和理念,对未来同类案件审理具有指导意义。
本案是社会公众广泛关注的案例。在对女员工主动接受“不孕手术治疗”是否属于“患病”的问题存在争议的情况下,司法机关关注到了女员工行使生育权的职场困惑,并创造性地确立了有利于女员工的裁判尺度。因此,本案对女员工权益保护、企业社会责任感的增强、社会整体生育意愿的提升、国家“三孩政策”及各地鼓励生育政策的落实、生育友好型社会的构建均具有重大意义。
8、旷工后罚款与解除劳动合同并罚案
【案情简介】
李某于2018年3月1日入职北京某超市有限公司(简称公司),担任营运副总经理,系公司高管。双方签订的劳动合同第七条约定:根据甲方工作特点,甲方安排乙方执行不定工时工作制,乙方应遵守甲方依法制定的考勤制度。2021年8月26日,公司经工会同意后,向李某送达了《解除劳动合同通知书》并在当月按旷工1天罚款3天的标准扣罚李某旷工2.5天总计7.5天的工资,后又于次月补发了多扣罚的5天工资。双方因此产生纠纷,李某要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金等。
在仲裁和一审阶段,本案的核心是执行不定时工时制的劳动者的行为是否构成旷工,仲裁委和一审法院均认定李某中途退出开会已构成旷工。本案中,公司在2021年8月10日的工资发放日罚款李某旷工2.5天的三倍工资,又在2021年8月26日以旷工2.5天为由向李某送达了《解除劳动合同通知书》。这引起二审法官的注意。进入二审后,在审理过程中,二审法官发现公司对李某的旷工行为既进行了罚款,也作出了解除劳动合同的决定,可能存在“一事二罚”的情形,因此在二审阶段,该案的讨论焦点就变成了本案是否适用“一事不二罚”原则。
最终,二审法院未认定公司的行为构成对李某处罚两次,不适用“一事不二罚”原则,其解除行为合法。二审法院最终驳回李某上诉。
【入选理由】
本案是“一事不二罚”原则在劳动法领域发展的最新前沿案例。本案探索了“一事不二罚”原则这一行政法法律原则,在劳动法上的最新发展以及其在劳动纠纷争议解决中适用的尺度与边界,具有很强的代表性和典型意义。
实践中,“一事不二罚”的适用,有突破行政法,向劳动法发展的趋势。在劳动法未就“一事不二罚”原则进行明文规定的情况下,本案二审法官所作探索以及某公司从规章制度、是否给劳动者造成经济损害、处罚时间等角度进行创造性解释说明,对后续司法实践具有很强参考价值,具有很大影响性、指导性、典型性和标杆性;为后续立法、修法、发布司法解释等提供活生生的案例,也能为劳动法法学理论的丰富和演化提供养分与土壤。
9、外部引进博士住房奖励案
【案情简介】
何某博士毕业后入职某(集团)公司(简称公司)下属的研究院工作,双方订立劳动合同,约定劳动合同期限自2009年4月8日起至2015年4月7日止。
2011年3月23日,何某、公司、研究院三方签订《外部引进博士研究生及高层次人才住房协议》,协议约定公司为何某免费(房租)提供建筑面积为86.85平方米的住房居住;何某服务期限为10年;双方解除或终止劳动合同的,公司有权及时收回住房;劳动合同期满后经协商一致继续签订无固定期限劳动合同,公司将住房奖励给何某。
何某在公司工作满十年后离职。因公司一直未办理房屋过户手续,何某提起劳动仲裁要求将房屋不动产权变更至自己名下。公司辩称未办理过户手续的原因在于国资监管程序障碍。
法院认为,涉案房屋系公司为吸引和激励员工给予何某服务期满的一种奖励,具有劳动报酬性质。协议系双方真实意思表示,未违反法律、行政法规的强制性规定,对双方均有约束力。何某已按约定履行全部义务,奖励条件已成就,公司亦应践诺守约,其以程序性障碍为由回避应尽的义务,既有违诚信及公平原则,也不利于企业后续吸引留住人才助推自身长远发展。
法院判决,公司继续履行《外部引进博士研究生及高层次人才住房协议》,于判决生效之日起十五日内协助何某办理案涉房屋不动产权变更登记手续。
【入选理由】
本案高层次人才对企业发展至关重要,越来越多的企业通过与外地引进人才订立引才留才协议、承诺给付住房、股权等方式招贤纳士,但往往劳动关系不可能是永恒的,一旦发生劳动争议,必然涉及奖励履约纠纷。
对于人才引进过程中出现的福利待遇纠纷处理,应当体现诚实信用、尊重意思自治、合同履行对等原则,既满足劳动者生存发展的需要,又维护用人单位自主经营的权益。本案中法院注重契约精神,认定人才引进协议具有法律约束力,支持人才奖励的兑现诉请,保障外来人才合法劳动权益,尽显当地企业招才留才诚意。
党的二十大提出,教育、科技、人才是全面建设社会主义现代化国家的基础性、战略性支撑,必须坚持科技是第一生产力、人才是第一资源、创新是第一动力。人才聚则产业兴,吸引人才更要留住人才,法院裁判为人才引进提供有力法律保障。
10、事业单位在编在岗人员与企业签订劳动合同案
【案情简介】
魏某2009年5月入职青岛某公司,担任区域经理职位。2018年2月,因公司市场区域调整,原职位不再存在,公司与魏某协商以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行,解除劳动合同。
2018年9月,魏某向天津市某区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,请求确认公司解除劳动合同行为违法,要求支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费、未休年休假工资、工作费用、半年年终奖、工资收入损失、两年未交社会保险及住房公积金损失、律师费、诉讼费等共计人民币300余万元。
天津市某区劳动人事争议仲裁委员会受理该案后逾期未作出仲裁裁决,下达仲裁决定书决定终止审理。魏某向天津市某区人民法院提起诉讼,后移送至青岛市某区人民法院审理。审理中经法院调取证据查明,魏某系天津市某事业单位在编在岗人员,魏某的社会保险一直由该事业单位缴纳。
一审法院认为,原、被告之间的劳动合同应属无效,自签订之日起无法律效力,原告要求认定被告公司解除劳动合同违法无事实和法律依据,原告主张的违法解除劳动合同赔偿金、工资收入损失、应休未休年休假工资、社会保险及住房公积金损失的诉讼请求都未得到支持。一审法院判决被告公司支付原告魏某2018年1月1日至2018年4月12日期间工作费用31543.5元;驳回魏某其他诉讼请求。
原告不服一审判决向青岛市中级人民法院上诉。二审判决驳回上诉,维持原判。魏某不服青岛市中级人民法院作出的判决,向山东省高级人民法院申请再审。再审法院驳回魏某的再审申请。魏某不服,向青岛市人民检察院申请监督,青岛市人民检察院经审查后提请山东省人民检察院抗诉。山东省人民检察院向山东省高级人民法院提出抗诉,山东省高级人民法院经提审认为抗诉机关的抗诉理由不能成立,不予支持,维持山东省青岛市中级人民法院的判决。
【入选理由】
本案的难点在于在没有法律明确规定的情况下,最高院公报案例确认劳动者与事业单位存在人事关系能够建立双重劳动关系,本案能否做出不同的判决。公报案例认定劳动者与用人单位之间建立劳动关系存在两个前提条件,一是劳动者非因自身原因导致与其他单位的人事关系未正常履行,二是劳动者从其他单位取得的报酬不足以维持基本生活,与本案情况并不相符,不能适用于本案。最终,本案经省检察院抗诉,省高院提审后,仍然驳回了劳动者的请求。

全国律协劳社委:十大影响力劳动争议案例

精选案例

近日,北京一中院召开新闻发布会,介绍该院及辖区法院相关案件审理情况及优化审理机制的经验做法,同时发布8个涉股权激励劳动争议典型案例,为劳动者和用人单位作出维权提示。

2023年5月5日上午,北京一中院召开“妥善审理股权激励案件助推国际科技创新中心建设”新闻发布会,介绍该院及辖区法院相关案件审理情况及优化审理机制的经验做法,同时发布涉股权激励劳动争议典型案例,并为劳动者和用人单位作出维权提示。
北京市第一中级人民法院
涉股权激励劳动争议典型案例通报
案例一
【案情简介】
2013年9月,A公司向鲁某发送《入职通知书》,载明,聘用鲁某为副总裁,向总裁汇报工作;年薪为60万元,入职后享受集团针对核心高管所设计的长期持股计划,持有1.2%的公司股权/期权。鲁某于2016年9月离职,后鲁某多次向A公司主张行权,但均未能实现,遂以合同纠纷案由诉至人民法院,请求A公司向其支付股份行权价款500余万元。我院经审理认为,本案为劳动争议案件,鲁某起诉要求A公司支付股权行权价款,应经过劳动争议仲裁前置程序,故依法裁定驳回鲁某的起诉。
【法官说法】
对员工进行股权激励是用人单位激励员工实现预定经营目标的手段,股权激励使员工认识到自己的工作表现直接影响到股票的价值,从而与自己的利益直接挂钩。员工通过努力工作,推动企业发展,获取其可期待的利益,其实质仍属劳动者提供劳动获取的对价。本案中,A公司在《入职通知书》中表示将在鲁某入职后对其进行股权激励,本质上属于对鲁某提供劳动给予的对价,且股权激励具体的实施、履行与劳动合同的订立、履行紧密相连,因此本案属于劳动争议。
案例二
【案情简介】
刘某入职B公司之后,与B公司的境外关联公司C公司订立《股票期权授予通知》,通知载明:“每股行权价0.4美元,期权股票总数35000”,并规定了期权人行使权利的条件和限制等内容。针对授予刘某上述股票期权的原因,C公司表示若B公司取得良好的经营业绩,将有利于促进C公司获取更好的收益,故为了激励作为B公司员工的刘某,C公司决定授予其股票期权。
后来刘某与B公司发生纠纷,刘某主张因B公司融资、重组,其享有的期权股票总数发生变化。刘某以要求确认其享有以0.05美金/股的价格购买C公司143624股的权利、两公司为其办理股权登记手续等请求,将两公司诉至人民法院。
C公司在诉讼中主张,本案应由香港法院管辖并适用美国加州法律,因为双方签订的相关股票期权授予协议约定:相关协议应按照加州法律解释并受其管辖,对于各方的权利和义务并不适用任何加州法律之外的法律规定而导致其他的司法管辖。公司、被授权人、和被授权人的指派人同意因相关协议引起或与其有关的起诉、控告或诉讼都在香港向当地有管辖权的法院提起。在法律允许的最大限度内,双方不可撤销地放弃管辖异议。
我院经审理认为,本案属于劳动争议,约定管辖亦不具有法律效力。
【法官说法】
B公司与C公司通过股权与协议形成层层控制关系,属于关联公司。从授予行为看,C公司授予刘某股票期权,是为了激励其更好地为B公司工作,从而促进C公司获取更好收益。从行权收益的性质看,如刘某符合行权条件,其可基于行权价格与流通价格之间的差价获得收益,这体现出劳动者通过提供劳动而获取回报的劳动关系特征。从权益实现条件看,刘某的工作年限、休假时长、终止提供劳动等因素,均会对其股票期权的权益实现造成影响,体现出用人单位对劳动者进行管理与激励的劳动关系典型特征。当然,此类争议也可能会适用到公司法、证券法等,但以上因素均不影响本案争议可纳入劳动争议案件的审理范畴。
C公司为外国企业,本案属涉外民事案件。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第8条规定:“涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的;……”本案期权争议涉及劳动者权益保护,故C公司根据期权协议中的约定管辖条款主张应由香港法院管辖并适用美国加州法律的理由不能成立。
案例三
【案情简介】
马某于2016年11月入职D公司。2018年6月,马某、D公司以及D公司控股股东E公司签订《股权激励协议书》,约定:马某在D公司工作时间满1年,作为奖励,E公司无偿赠与马某其持有的D公司0.5%股权;马某在D公司工作满2年时,E公司再无偿赠与其持有的D公司0.5%股权。本协议所涉的股权激励,是E公司无偿向马某提供的权益。后因与D公司产生纠纷,马某诉至人民法院,请求确认其持有D公司股权,并由D公司将E公司持有的股权变更登记至其名下。D、E公司均主张,《股权激励协议书》的约定属无偿赠与,赠与股权尚未实际交付,故公司有权撤销赠与。马某则主张,不能仅因为协议中有赠与字样就认为是赠与合同,其工作满2年是公司赠与1%股权的条件,而且其也履行了协议约定的服务时间之义务,相当于支付了股权对价。
我院经审理认为,对合同性质的认定,不能仅看合同某一条款的文字表述,还应当仔细审查、综合考量该条款的上下文、合同整体约定、合同目的以及合同订立的背景等因素。马某入职D公司,主管公司的主营业务,其获得相应股权的前提条件是在D公司工作满一定年限,此种工作年限的要求应视为其取得股权的对价,因此,《股权激励协议书》并非赠与合同。
【法官说法】
单务性、无偿性是赠与合同性质认定的主要依据。而在股权激励中,虽然表面上有的激励对象无需支付金钱或者其他财产作为获得股权的对价,但是实际上其却需要为激励主体提供劳动、服务满一定年限,或者实现一定的工作业绩,因此股权激励标的物的取得并非基于激励主体或其关联方的无偿赠与。由于激励对象“提供劳动、服务满一定年限、或者实现一定的工作业绩”与激励主体或其关联方授予股权激励标的物之间是牵连和依存关系,具有对价的意义,构成了对待给付,这决定了股权激励是双务合同、有偿合同,从而区别于仍为单务、无偿合同的附义务赠与。
案例四
【案情简介】
高某于2018年8月从F公司离职。双方曾签订《保密与不竞争协议》,约定高某离职后的竞业限制义务,并约定由F公司的母公司G公司于高某离职时发放股票期权若干作为竞业限制经济补偿。后来高某与F公司发生纠纷,高某起诉请求F公司支付竞业限制经济补偿金12万余元。
F公司辩称,2018年8月高某支付了预付行权价以保留期权,证明公司通过保留期权的方式给付了竞业限制经济补偿。高某则主张,其与F公司订立过2次劳动合同,每次订立劳动合同时,F公司均承诺由G公司授予其期权若干,分期归属;在其离职时,已经获得21250股期权的归属,具备行权资格,因G公司暂未公开上市,其向F公司支付了该笔期权的预付行权价;该次行权与竞业限制经济补偿无关,作为竞业限制经济补偿的期权,F公司并未令其行权。对于高某行过几次权,F公司表示不清楚。人民法院要求F公司提交双方签订的期权授予相关协议,F公司未予提交。
我院经审理认为,高某的陈述符合实践中的一般做法,法院为查清事实,要求F公司提交期权授予相关协议,F公司未予提供,F公司应当承担不提供相关证据的不利后果,认定F公司未支付竞业限制经济补偿。双方约定以G公司股票期权作为竞业限制经济补偿,但是G公司并未公开上市,其股权并不存在一个各方接受的交易价格,高某能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿最低标准难以确定,并且该股票期权欠缺流动性,这些使得双方的约定相对于劳动合同法的强制性规定,对劳动者较为不利。因此,人民法院认定双方以股票期权作为竞业限制经济补偿的约定无效,应当视为未约定经济补偿。高某按照其离职前月平均收入的30%主张竞业限制补偿金,于法有据,法院予以支持。
【法官说法】
《劳动合同法》第47条将解除或终止劳动合同的经济补偿形式限定在货币形式,而对竞业限制经济补偿的给付并没有严格限定在货币支付。既然法律对竞业限制经济补偿的形式未做禁止性规定,那么以股票、股票期权等非货币形式作为竞业限制经济补偿并非绝对不可。但是,《劳动合同法》是兼具公法性质的社会法,为了保护劳动者的合法权益,限制用人单位的行为界限,该法的很多条文对于用人单位来说都是强制性规定。该法第23条第2款明确规定竞业限制补偿需按月给付,目的在于解决劳动者因就业受限而可能的生活困难,为其生存提供持续稳定的经济保障。因此,能否约定以股票、股票期权等作为竞业限制经济补偿,要受该规定的规制。具体判断标准可以是:当相关补偿给付方式的约定较之上述强制性规定对劳动者更为有利时,则没有必要否定其效力;如果该约定较之上述强制性规定显得对劳动者不利,且劳动者亦提出相关诉讼主张时,应当将相关竞业限制经济补偿的约定认定为无效。
案例五
【案情简介】
H公司股东包括陈某、续某甲、续某乙以及I中心。2011年6月,陈某萍入职H公司担任行政总监。2013年12月,双方订立《劳动合同补充协议》,约定H公司从2014年1月1日至2017年12月31日,每年向陈某萍提供不低于50万元股份或现金奖励。股份奖励或现金奖励由陈某萍选择。2018年6月,陈某萍离职。后陈某萍向人民法院起诉请求H公司立即向其支付14.64%股权,签发出资证明书、记载于股东名册并办理股权登记;请求陈某、续某甲配合办理上述股权支付相关事宜。
H公司、陈某以及续某甲均主张,《劳动合同补充协议》约定的只是50万元现金而不是股权,协议签订时并无任何股东表示愿意向陈某萍给付股权。陈某萍主张协议约定的股权是由H公司向其给付,具体来源没有约定,H公司可以通过增资、由其他股东代为履行或者公司向陈某、续某甲回购股权再给付的形式履行协议。
法院经审理认为,H公司与陈某萍并未约定给付给陈某萍的股权的来源,就此约定不明确。H公司不持有本公司股权,章程中亦无员工持股计划或股权激励的相关规定。故《劳动合同补充协议》关于提供股份的约定不具备履行条件,陈某萍在本案中坚持要求H公司给付股权,缺乏依据,法院不予支持。
【法官说法】
股权激励标的物主要是股票、股票期权等,在审判实践中,激励主体往往由于主观或客观原因未依照约定向激励对象履行给付义务,双方就此产生争议。如果股权激励标的物在发行、流通等环节尚有法律法规强制性规定以及公司章程限制的情形下,激励对象坚持诉请给付约定标的物的,人民法院可不予支持。但是,激励主体不能依约履行给付义务,构成违约的,激励对象可以请求其承担相应的违约责任。
案例六
【案情简介】
2015年10月,K公司向张某发出《转正及薪酬调整通知》,通知载明,您的薪酬将有如下调整:公司将授予您股票期权20万股。如您能在接下来的2015年第四季度中仍然保持业绩达标的情况,公司还将授予您股票期权20万股。当月,张某与依据开曼群岛法律注册成立的L教育集团签署《股份期权授予通知》,L教育集团以每股行权价格0.10美元授予张某期权项下的普通股20万股。之后张某业绩达标,其再次与L教育集团签署《股份期权授予通知》,L教育集团以每股行权价格0.15美元授予张某期权项下的普通股20万股。后因为张某与K公司发生纠纷,其诉请K公司向其交付L教育集团40万股股票,或者赔偿其股票期权损失200余万元。
法院经审理认为,虽然K公司被认定违法解除与张某的劳动合同,但是K公司既非《股份期权授予通知》的签署方,也非股票期权的授予主体,L教育集团才是股票期权的授予主体,因此,张某请求K公司向其交付L教育集团股票的主张没有合同或法律依据。就张某请求K公司向其赔偿因无法行权导致的期权损失,张某能否基于《股份期权授予通知》及其项下相关文件兑现相应的期权,尚需其先行向期权授予主体L教育集团主张方可确定。因此,在本案中对张某主张K公司向其赔偿股票期权损失的请求不予支持。
【法官说法】
如果股权激励标的物并非用人单位股票或期权,而是其关联方的股票或期权,签订股权激励协议的主体也是关联方,则人民法院不能径行判决用人单位给付标的物或者承担赔偿损失等违约责任,而是应当首先查明劳动者能否从关联方处受领标的物,只有在确定标的物给付不能之后,才能作出进一步判断。本案中,如果张某能从L教育集团处受领期权,则对张某来说并没有产生损失;反之,则张某既可以依据《股份期权授予通知》请求L教育集团承担违约责任,也可以基于K公司的违法解除行为直接向其主张损失赔偿。
案例七
【案情简介】
M公司、N公司、P公司系关联公司。2016年5月,李某入职M公司,在之后的几年内陆续与上述三家公司订立了劳动合同。2016年12月8日,M公司与李某订立《期权协议书》,双方约定:M公司授予李某股票期权29700份,李某持有的股票期权分三次行权;实际行权额度应依据约定的行权条件和考核结果分批行权;考核年度为2017-2019年三个会计年度,M公司未满足业绩考核目标的,李某对应考核当年可行权的股票期权均不得行权,由公司注销;对个人的考核按照公司现行《考核管理办法》相关规定组织实施;李某辞职或因公司裁员而离职,其在绩效考核年度内因考核合格已获授但尚未行权的股票期权可继续保留,其余未获准行权的股票期权不得行权,由公司统一注销。截至2018年11月30日,李某获授的M公司股票已经行权14850股。2021年8月6日,P公司以李某严重失职、营私舞弊,对公司利益造成重大损害以及半年度绩效为D档为由与其解除劳动合同。P公司的解除行为被生效判决认定为违法解除。之后,李某起诉请求M公司向其交付其于2016年12月8日获授的14850股股票。M公司抗辩称,李某于2018年3月起即不再是M公司员工,不再具备期权行权的身份条件,且无法对其进行绩效考核,亦不满足约定的行权条件。
我院经审理认为,M、N、P三家公司系关联公司,存在交叉轮换使用李某的情形,M公司也未提交任何李某办理离职手续的相关资料;李某主张其工作岗位、工作内容和工作地点未发生变化,对此M公司亦未提举证据予以反驳。因此,李某系听从M公司安排与不同关联主体订立劳动合同。李某服从M公司安排后,M公司在未解除劳动合同且未提前明确告知李某服从安排会导致无法行权的不利后果的情况下,擅自以李某已非公司员工为由拒绝其行权,剥夺了其正当权益,李某的诉讼请求应予支持。
【法官说法】
在股权激励协议中,一般会针对劳动者约定服务期条款,如果发生劳动者提前辞职、被辞退、劳动合同期满未续签等情形,将触发违约责任条款,违约责任主要包括丧失行权资格、强制回购股权、强制由第三方受让股权等。本案中,M公司拒绝李某继续行权的主要理由就是其已经从本公司离职,丧失了继续行权的身份资格,并且导致公司无法对其进行绩效考核。服务期条款是民事主体意思自治的结果,只要不违反法律和行政法规的强制性规定,原则上应当认定为有效,但是至少在下列情形下存有例外,需要区分不同情形进行评价:
1.如果劳动者系依据《劳动合同法》第38条合法解除劳动合同,应当认定服务期条款对劳动者不再具有约束力。该条赋予劳动者在用人单位出现特定违约情形后维护自身合法权益、单方解除劳动合同的权利。
2.如果用人单位依据《劳动合同法》第36条、第40条、第41条或者第44条提出解除或者终止劳动合同,应当认定服务期条款对劳动者不再具有约束力。此时终结劳动关系,是由用人单位提出且劳动者不存在过错。
3.如果劳动者依法要求与用人单位订立或者续订无固定期限劳动合同,但是用人单位拒绝或者只同意继续订立固定期限劳动合同,此时劳动者再依据《劳动合同法》第37条提前30日解除劳动合同,或者依据该法第44条第1项终止劳动合同的,应当认定服务期条款对劳动者不再具有约束力。
案例八
【案情简介】
康某于2017年11月入职Q公司,2020年6月Q公司以康某多次接受外部咨询公司付费访谈,违反公司利益冲突规定接受供应商的招待及宴请,且该等出行未向公司披露,也没有履行出差审批手续,出行目的系为供应商及员工个人谋取私利,严重违反公司规章制度为由与其解除劳动合同。康某诉至法院,要求Q公司支付解除劳动合同赔偿金以及确认归属期权。康某主张,根据《录用通知书》明确约定,其有价值不低于60万元的期权,入职后另行签订授予细则。Q公司辩称,根据股权激励协议约定,员工因严重违纪被解除劳动合同,双方此前约定的期权包括在职期间授予及截至解除日尚未授予的,将全部取消作废,因此康某无权获得期权。
法院经审理认为,康某的行为已经严重违反Q公司依照法定程序制定的规章制度,Q公司据此解除劳动合同符合法律规定。双方均认可真实性的股权激励协议约定,如康某被Q公司因故解除,其期权将在离职日作废,不论该期权是否已得权或可行使。Q公司解除行为合法,故康某的期权作废,对于其要求确认期权归其所有的诉讼请求,不予支持。
【法官说法】
如果用人单位依据《劳动合同法》第39条合法解除劳动合同,此时一般由于劳动者对于劳动合同的解除存在较重的过错,如果双方签订的股权激励协议约定此种情形下劳动者的期权作废的,人民法院应认定相关约定有效。
来源:劳动法库

北京一中院发布8个涉股权激励劳动争议典型案例

专家观点

实务解答

劳动者在解除或终止劳动合同前12个月内存在长期病假的情况,在病假期间的工资明显低于正常工作期间的工资,深圳地区,这种情况下计算经济补偿金基数时应当包含病假期间的工资吗?还是按照劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资,不包括医疗期等非正常工作期间?

【广东 深圳】

法律的明文规定仅规定经济补偿金应按照员工离职前十二个月的平均工资计算,没有规定要剔除病假工资。但是实践中,许多法院会根据公平原则,认为应当按照“正常工作状态下”的平均工资计算。由此,导致这一问题存在很大争议。
根据我们的案例检索,即使是深圳中院内部,都存在有相反的案例。例如,(2018)粤03民终21941号案件中,法院认为:“吕某上诉请求以其受工伤前十二个月平均工资4,500元为基数计算经济补偿,缺乏法律依据,本院不予支持。”。但是,在(2020)粤03民终11731号案件中,法院又认为,“谭某因病长期住院,F公司该期间向谭某每月支付的2279元应为病假待遇,并未反映谭某的正常工资水平,F公司主张应以该标准作为解除劳动合同的经济补偿金的计算基数理由不成立。”
鉴于“公平”的标准很难把握,从实操角度考虑,公司可以先按照劳动者离职前十二个月的平均工资结算,即使发生争议,可能的风险也仅是按照“正常工作状态下”的平均工资计算后进行补差。

企业HR:

保华律师事务所

长病假人员经济补偿金基数如何计算?

实务解答

劳动者在18年入职公司,21年3月办理离职手续。后续公司继续聘用至今,期间无办理入职手续、无签订劳动合同、无购买社保,因公司内部股东更换,并辞退劳动者。劳动者是否可以要求支付赔偿金,赔偿金应如何计算?

【广东】

第一,此种情况下,公司单方辞退属于违法解除,员工可以申请劳动仲裁,主张违法解除赔偿金,即2N。
第二,尽管双方办理过离职手续,但是实际上,双方的劳动关系是继续的。如果公司在21年3月办理离职手续的时候未支付过经济补偿金,则赔偿金应当从2018年入职起开始计算工作年限。但如果公司在21年3月时已支付过经济补偿金,且员工未提出过异议的,则公司可以主张从21年3月开始计算员工在职年限,这一主张有一定合理性可能会被支持。
第三,由于双方未签订劳动合同,员工可以从未签订合同起的第二个月开始主张最多11个月的双倍工资。但是在本案中,由于员工从21年3月开始就没有签订书面劳动合同,截止2023年2月所有月份的双倍工资均已超过诉讼时效。
第四,由于公司未缴纳社保,员工还可以向社保部门投诉,要求公司支付全部欠缴的社保费。

企业HR:

保华律师事务所

没有签订劳动合同且解除劳动关系的赔偿金问题

实务解答

员工已续签一次劳动合同,组织架构调整,工作地点变更,协商不一致公司单方解除劳动合同并支付经济补偿和代通知金,员工主张恢复劳动合同和补缴社保,考虑到女员工的困难,当前欲在法院与劳动者欲达成恢复劳动合同的和解,和解方案大致如下:
(1)不以旧公司恢复劳动合同,以新公司和新岗位重新签订劳动合同;
(2)社保补缴让员工以灵活就业方式自行缴纳,公司承担公司部分的费用。
问题:
(1)请问这种和解方案对公司来说会有风险吗?
(2)新的劳动合同需要签无固定期限劳动合同吗?
(3)员工撤诉后,如果之后再有劳动争议,经济补偿金的年限会累计之前的旧合同吗?

【江苏  苏州】

(1)如公司能够与员工就争议达成一揽子的和解协议,则和解方案本身没有违法的风险。但需要注意此种情况下,对于工龄是否继承,劳动合同签订次数等问题容易产生争议,建议在和解协议中明确。
(2)如果按照员工目前的情况,法院判决恢复劳动关系的话,员工目前签订的劳动合同将继续有效。到该份劳动合同到期时,如员工提出则公司需要在此时依法与其签订无固定期限劳动合同。但如果双方协商和解,则是否签订无固定期限合同以双方签订的协议为准。
(3)鉴于公司已经支付了经济补偿金和代通知金,如果公司不要求员工返还的,未来发生争议时,经济补偿金的年限一般不会再被计算;但如果和解协议中,公司要求员工返还的,则未来再发生争议时,年限一般会被计算在内。但无论如何,这一问题确实很容易出现争议,建议双方在和解协议中明确。 

企业HR:

保华律师事务所

恢复劳动合同和解

实务解答

行业快讯

五部门:2023年起不再发放就业报到证

近日,据报道,国家统计局发布消息,2022年全国城镇私营单位就业人员年平均工资为65237元,比上年增加2353元,名义增长3.7%。扣除价格因素,2022年全国城镇私营单位就业人员年平均工资实际增长1.7%。

近日,据报道,据国家统计局网站消息,4月份,全国城镇调查失业率为5.2%,比上月下降0.1个百分点。本地户籍劳动力调查失业率为5.1%;外来户籍劳动力调查失业率为5.4%,其中外来农业户籍劳动力调查失业率为5.1%。16-24岁、25-59岁劳动力调查失业率分别为20.4%、4.2%。25-59岁劳动力中,初中及以下学历、高中学历、大专学历、本科及以上学历劳动力调查失业率分别为4.5%、4.6%、4.0%、3.1%。

近日,据报道,国家统计局公布数据显示,2022年全国城镇非私营单位就业人员年平均工资为114029元,比上年增加7192元,名义增长6.7%。扣除价格因素,2022年全国城镇非私营单位就业人员年平均工资实际增长4.6%。

近日,据报道,中共中央组织部、人力资源社会保障部、教育部、公安部、国务院国资委联合印发《关于做好取消普通高等学校毕业生就业报到证有关衔接工作的通知》。《通知》明确,2023年起,不再发放《全国普通高等学校本专科毕业生就业报到证》和《全国毕业研究生就业报到证》,取消就业报到证补办、改派手续,不再将就业报到证作为办理高校毕业生招聘录用、落户、档案接收转递等手续的必需材料,并明确一系列衔接措施。

国家统计局:2022年城镇非私营单位就业人员年平均工资114029元

国家统计局:2022年全国城镇私营单位就业人员年平均工资为65237元

国家统计局:4月全国城镇调查失业率为5.2%

行业快讯

国务院:21省实施婚姻登记跨省通办试点

近日,据报道,深圳的“路边摊”不再全面禁止。新修订的《深圳经济特区市容和环境卫生管理条例》日前经深圳市人大常委会会议表决通过,拟于今年9月1日起实施,修订后的条例允许街道办根据方便群众、布局合理、监管有序的原则划定摊贩经营场所。此外,新修订的《条例》改变对超门窗摆卖经营“一刀切”管理的模式,规定商场、门店超出门、窗外墙摆卖、经营的,应当符合规范,为店家“外摆”开了一道“口子”。

近日,据报道,深圳市统计局日前发布《深圳市2022年国民经济和社会发展统计公报》显示,2022年,深圳常住人口1766.18万人。这一规模相较于2021年的1768.16万人,减少1.98万人。根据公开信息,这是深圳1979年立市以来人口首次负增长。

近日,据报道,市场监管总局发布最新数据显示,今年一季度,全国新设个体工商户503.0万户,同比增长14.3%,远超疫情前同期水平(2019年一季度324.3万户)。截至一季度末,全国登记在册个体工商户1.16亿户,占经营主体总量的三分之二,成为改善民生、促进就业、增强经济韧性的重要支撑。

近日,据报道,国务院发布关于同意扩大内地居民婚姻登记“跨省通办”试点的批复。批复内容提出,在北京、天津、河北、内蒙古、辽宁、上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东、河南、湖北、广东、广西、海南、重庆、四川、陕西、宁夏等21个省(自治区、直辖市)实施结婚登记和离婚登记“跨省通办”试点。试点期为自批复之日起2年。

市监局:一季度我国新设个体工商户503万户

深圳:9月1日起“路边摊”可在划定区域摆卖

深圳:1979年立市以来常住人口首次负增长

行业快讯

香港:最低工资升6.67%至每小时40港元

近日,据报道,据华为招聘官微消息,华为面向全球招募“天才少年”,招聘要求为不限学历和学校,在数学、物理、化学、材料、计算机、智能制造等相关领域有特别建树并有志成为技术领军人物。华为方面表示,将提供5倍以上薪酬。

近日,据报道,联想集团全球“母本工厂”——南方智能制造基地规模投产仪式在深圳举行。该项目总投资额超过20亿元,将实现智能产品年产1600万台以上,带动上下游企业带来数十万就业岗位。

近日,据报道,“京东青年城”正式启动。据了解,在与京东总部大楼隔路相望的地块上,未来将建起近4000套员工公寓,包含幼儿园、电影院、篮球馆等场所共同形成了总建筑面积30多万平米的建筑群。这一项目的总投入预计将超过60亿元。

近日,据报道,香港法定最低工资水平5月1日起由每小时37.5港元调升至每小时40港元。雇员不论是月薪、日薪、时薪、件薪、长工、临时工、全职、兼职等,也不论是否按《雇佣条例》的连续性合约受雇,均受法定最低工资保障。法定最低工资不适用于留宿家庭佣工(不论其性别、种族及国籍)、《最低工资条例》订明的实习学员和工作经验学员,以及《雇佣条例》不适用的人士。

京东:投入60亿元在京建4000套员工房

华为:再招“天才少年”,将提供5倍以上薪酬

联想集团:全球“母本工厂”规模投产,将带动数十万就业岗位

行业快讯

台积电:全球员工已超过70000,硕士及以上占比过半

近日,据报道,麦当劳中国已启动2023年全国招聘周,该公司宣布与169个通过教育部“供需对接就业育人项目”签订的校企合作开展人才培养项目,对接合作115所高校,预计该项目今年将涉及超过3300名高等院校学生。此外,麦当劳中国称今年全年预计招募超过15万名员工。截至2023年3月,麦当劳中国“00后”员工占比已超过43%;在上海市场,“95后”和“00后”员工占比已经超过70%。

近日,据报道,星巴克全球CEO纳思瀚在访问中国时表示,“以特许经营的方式来扩张不是我们目前所考虑的方式。” 并表示,中国的咖啡行业发展空间仍然很大。星巴克计划2025年在中国发展到9000家门店,并希望在未来3年内,星巴克中国的伙伴数量可以从6万人增加到9.5万人。

近日,据报道,中国劳动和社会保障科学研究院课题组发布《2023数字生态青年就业创业发展报告》。《报告》显示,2022年,由微信公众号、小程序、视频号、微信支付、企业微信等构成的数字生态,共催生就业收入机会达到5017.3万个,较上年增长8.6%。其中,视频号衍生的就业收入机会达到1894万个,同比增长41.2%;小程序衍生的就业收入机会达到1163万个,同比增长38.5%。

近日,据报道,全球最大的晶圆代工商台积电,在全球拥有大量高学历和高技能的员工。在最新发布的年报中,台积电披露,他们在全球的员工已经超过了70000人。其中有近4%拥有博士学位,去年年底时所占的比例为3.8%,今年2月份结束时为3.9%;有硕士学位的员工,所占比例则超过了40%,去年年底时为47.2%,2月底时为47%。

报告:微信生态催生就业收入机会达到5017.3万个

麦当劳中国:今年全年预计招募超过15万名员工

星巴克:计划2025年在中国发展到9000家门店

行业快讯

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5月

NO.1     如何有技巧地辞退员工?
N0.2     为什么要炒掉在朋友圈晒加班的人?
NO.3     对待离职员工的三重境界
NO.4     面对“只管事不管人”的主管,HR该怎么办?
NO.5     一个令人“讨厌”的人力资源人员是怎样形成的?
NO.6     离职人员工资应该什么时候付?
NO.7     临近退休女员工安置操作指南
NO.8     一个好的组织,应该有这三类人
NO.9     一文教会你如何写人才盘点报告
NO.10     激励失效,你八成忽略了这4个因素

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