序言

THE PREFACE

“每周案例”系中银（台州）律师事务所原创实务系列文章，自发布以来，受到了诸位读者的广泛关注。为进一步的开放、分享与交流，特将2023年每周案例精编成集、以飨读者。

中银台州

中银(台州)律师事务所受台州市人民政府邀请，于2010年3月经浙江省司法厅批准成立,是浙江省内首家中银分所。现有律师和各类专业人员30余人，大部分律师拥有国内外知名学府教育背景，拥有丰富的实务经验。依托中银品牌优势及自身多年发展经验，中银(台州)律师事务所已逐步成为区域内领衔行业的专业化律师事务所。

中银(台州)律师事务所在建设工程与房地产、公司综合业务、银行与金融业务领域具有核心优势，重点发展破产清算与重整业务领域。中银(台州)律师事务所始终坚持以客户需求为核心，已形成成熟的法律服务模式，能够为客户提供优质高效的专业法律服务。

建设工程与房地产

未取得生效法律文书，承包人可否直接在执行程序中主张建设工程价款优先受偿权

建设工程合同纠纷中，自行委托的鉴定能否被法院采纳？

预付款利息的诉讼时效起算点

承包人转让工程价款债权后，受让人是否有权主张建设工程价款优先受偿权？

发承包人诉前共同委托审价情形下的造价鉴定申请是否应当准许

建筑设备租赁合同纠纷中，出租人能否直接要求发包人承担付款责任？建筑行业实际施工人向谁主张工程款问题

地质勘察报告有误情况下，分包人能否要求调整组价

建设工程施工合同纠纷中，工程验收合格且保修期届满后又出现质量问题，承包人是否应当承担责任？

股东持股比例能否与出资比例不一致

CONTENTS

挂靠方以被挂靠方项目部名义出具的借条，被挂靠方是否承担还款责任？

民营商品房项目未经招投标程序而签署的施工合同效力

建筑设备租赁合同纠纷中，如何确定承租人？

发承包人之间的走账款能否作为已付工程款

施工合同无效，有关工程价款支付的约定能否参照适用？

发包人单方委托所作的工程审价结论可否作为结算价？

非必须招标的工程项目进行了招投标程序，中标前签订的建设工程施工合同是否有效？

转包或分包下，总承包人对农民工工资的责任承担

建设工程优先受偿权的行使是否受施工合同效力影响？

挂靠协议无效情形下，实际施工人是否仍需支付管理费？

建设工程施工合同解除，违约条款是否仍适用？

在建工程进行抵押时，抵押范围是否包括未建部分

建设工程总承包合同无效是否导致专业分包合同无效？

建设工程价款优先受偿权行使期限

股权投资中固定利润分配条款的法律效力

使用“顶级”等绝对用语是否违法违规

名股实债的认定

公司意思与股东意思之区分

企业年报中所填写的股东出资信息，能否作为公司股东是否足额缴纳出资的依据？

承包单位是否需要对包工头招用的劳动者之伤亡承担责任

如何区分借名股东与冒名股东

关联公司能否构成人格混同，是否应当对外承担连带责任？

用人单位违法约定试用期，或将承担高额赔偿金

公司董事、高级管理人员违反忠实义务，公司如何维权？

股东会程序对于股东会决议效力的影响

公司与金融

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破产债权中职工债权

破产程序中融资租赁合同出租人行使破产取回权相关问题的分析

基于实务案例的破产撤销权行使问题分析

破产重整程序对担保权行使的限制与保护

破产程序中的债权清偿顺序及范围

破产清算情况下的股东责任

破产程序中涉及个别清偿情形的处理

破产案件中的税务债权

破产程序中股东出资加速到期

破产债权的利息计算

建设工程价款优先受偿权行使期限

破产实务

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居间事项违法时的居间合同效力

对于已满两周岁不满八周岁的孩子，如何确定其抚养权归属？

民商事争议解决

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中银期刊

ZHONGYIN

建设工程与房地产

建设工程与房地产是中银的核心领域，业务范围贯穿于房地产前期项目开发建设、合同审查、房地产运营销管、后期物业管理等每一个环节，已形成一体化的全流程服务模式。

中银律师既熟悉房地产、建设工程行业规则，又密切关注建设工程及房地产相关行业动态，能够精准地为建设工程、房地产的构建提供法律服务，积极实现客户的商业目标，有力地维护客户的权益，赢得了众多客户的高度认可，

未取得生效法律文书，承包人可否直接在执行程序中主张建设工程价款优先受偿权

作者：章雨竹、黄文刚

在司法实践中，往往存在承包人尚未取得生效法律文书，但是其承建的工程因发包人其他经济纠纷而被强制执行。在此情形下，承包人可否在执行程序中以施工合同等相关证据直接向执行法院主张优先受偿权？对此，持肯定观念的人主要认为建设工程价款优先权为法定优先权，审判机构及执行机构均应当充分考虑。持否定观念的人则认为执行程序的参与分配以生效法律文书为前提。鉴于此，笔者拟通过一则亲自经办的案例来对进行探讨。

前言

建设工程与房地产

2014年7月14日，被告B公司将案涉工程发包给原告A公司进行施工。2019年10月22日，案涉工程整体竣工验收合格。因被告B公司逾期未支付工程款，原告A公司于2020年4月向台州法院提起诉讼要求被告B公司支付工程款及相应利息，同时主张对案涉工程拍卖、变卖后的款项享有优先受偿权。在该案审理过程中，被告B公司因其他经济纠纷被上海法院强制执行，上海法院拟拍卖案涉工程的绝大部分不动产（以下简称“案涉不动产”），原告A公司已提出执行异议后，执行法官要求原告A公司必须提供相应的生效裁判文书来证明其对案涉工程享有优先受偿权，否则将继续拍卖并且分配拍卖款给申请执行人。后案涉不动产一拍流拍，上海法院作出“以物抵债”裁定，将案涉不动产直接抵偿给申请执行人。

基本案情

原告A公司在未取得法院生效文书的情况下，可否直接在执行程序中主张工程价款优先受偿权？

争议焦点

笔者认同原告A公司可以在执行程序中直接主张建设工程价款优先权，具体理由如下：

法律分析

建设工程与房地产

一、建设工程价款优先权为法定优先权，承包人可以在诉讼、仲裁或者执行程序中直接主张。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。原告A公司系案涉工程的承包人，对案涉工程（包括标的房产）自然享有法定的建设工程价款优先权。（二）最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此可见，执行机构在办理执行案件时，也应当依照建设工程价款优先权的相关规定来认定承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，现上海法院在原告A公司已经提交相应施工合同、竣工验收记录等相关材料的前提下，却仅以原告A公司未提交生效法律文书为由而否认原告A公司的建设工程价款优先权明显违反法律规定。

二、上海法院的以物抵债裁定明显侵害了原告A公司的建设工程价款优先权。（一）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百零六条第二款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”根据该条规定，优先权人可以未经法院生效判决而直接申请参与分配，主张优先受偿权。原告A公司在了解到上海法院即将拍卖案涉不动产以后，已经多次提出执行异议主张预留相应款项。（二）最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法

建设工程与房地产

的解释第四百九十条规定：“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”由此可见，以物抵债的前提是不损害其他债权人合法权益和社会公共利益。上海法院在已经明知原告A公司为案涉工程的承包人并且已经通过诉讼方式积极行使相关权利的情形下仍作出以物抵债裁定明显侵害了原告A公司的建设工程价款优先权。综上，笔者认为，在未取得生效法律文书确认的情况下，承包人关于建设工程价款优先权的主张并不能阻止执行程序的继续推进，但执行法院在处置相应执行标的前，仍应对承包人的建设工程价款予以预留，以充分保障其可能存在的优先受偿权。

发布于：2023.2.9

建设工程与房地产

建设工程合同纠纷中，自行委托的鉴定能否被法院采纳？

作者：应佳佳、潘新国

前言

建设工程合同纠纷中，因工程复杂、合同履行期限长等原因，要想查明案件事实往往需要借助工程鉴定，根据现行《民事诉讼法》第七十九条之规定，启动鉴定可以是当事人申请也可以是法院依职权委托，不管是依申请还是依职权最后得出的鉴定意见一般来说证明效力是毋庸置疑的。那么，若当事人在诉前自行委托鉴定，得到的鉴定结论是否也能被法院采纳呢？笔者通过一则经办案件对此进行分析。

基本案情

2018年8月，甲公司中标乙公司的劳务分包工程，中标两周后双方签订劳务分包合同。2020年12月业主、监理单位、乙公司对案涉工程初步验收，形成《验收缺陷单》，甲公司消缺后再次报请乙公司检查验收，乙公司以各种理由拖延，此后再未验收。2021年3月，案涉工程投入实际使用。

建设工程与房地产

后双方因中标通知书与劳务分包合同中工程款不一致发生纠纷，双方未达成一致的结算意见，诉至法院。甲公司在诉前自行委托鉴定机构对案涉工程作出了造价鉴定报告，并将该鉴定报告作为证据提交法院。

庭审中，乙公司认为，甲公司向法院提交的单方委托鉴定机构做出的造价鉴定意见不属于法院依法质证案件的证据、依法委托司法鉴定机构形成的鉴定结论，属于单方的、非质证的、非依照法定程序确定鉴定机构的证据，该证据充其量为书证，不具有法律意义鉴定结论证据效力，与本案不具有关联性、合法性。

争议焦点

甲公司自行委托鉴定的效力问题？

法院判决

关于上述焦点问题，法院认为，本案中，由于乙公司不予以结算工程价款，甲公司才单方面委托鉴定事项。本案鉴定虽属于甲公司单方面委托鉴定，但乙公司没有提出相反证据反驳，经法院释明，乙公司也不申请重新鉴定，也不同意重新鉴定。本案鉴定机构有司法鉴定资质，庭审中对鉴定的真实性，乙公司没有异议。此鉴定和本案有关联性，因此，此鉴定意见作为甲公司举证的书面证据，应该予以采信。

建设工程与房地产

法律分析

实务中，关于自行委托鉴定能否被法院采纳，笔者认为：首先，当事人诉前单方委托鉴定是为法律所允许的，作为证据并非当然被排除，法院可根据案件的具体情况作出对其是否采信的决定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。其次，结合上述案件分析，自行委托鉴定能否被法院采纳可以从以下几方面考虑。1.自行委托的鉴定机构是否具有相应的鉴定资质？是否在法院的司法鉴定机构的名录中？不具备资质的鉴定机构其作出的鉴定结论一般不会被法院采纳；2.提供给鉴定机构的材料是否经过质证？上述案件中，鉴定机构所依据的案涉工程图纸、劳务分包合同、现场签证单等材料甲公司具以提交给法院，并由法院组织双方质证；3.自行委托鉴定应与案件争议焦点是否具有关联性？上述案件争议点为工程款的认定问题，甲公司自行委托的造价鉴定报告客观反映了工程各部分造价，有利于法院查明案件事实；4.另一方当事人是否有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的？上述案件中乙公司没有提出相反证据反驳，经法院释明，乙公司也不申请重新鉴定，也不同意重新鉴定，这也是法院采信的理由之一；5.案涉工程是否存在无法再重新组织鉴定的情形？若工程无法再重新鉴定，那么当事人自行委托鉴定的结论笔者认为在满足上述几点的情况下是可以作为证据参考的。

建设工程与房地产

预付款利息的诉讼时效起算点

作者：项剑、黄文刚

前言

预付款又称备料款，是指在建设工程开工前，发包人按照合同约定预先支付给承包人用于采购施工所需材料、工程设备以及组织施工人员进场等的款项。施工过程中存在大量发包人未按期支付预付款而由承包人垫资施工，在工程竣工验收合格以后发承包人就结算款发生争议时，承包人往往一并主张预付款逾期支付利息，此时发包人多数情况下以预付款利息超过诉讼时效为由进行抗辩。因此，针对预付款利息诉讼时效的起算点，本律师拟通过近期经办的一则案例进行探讨。

建设工程与房地产

基本案情

2018年8月21日，被告B将其投资开发的某工程发包给原告A进行施工并签署《建设工程施工合同》一份，施工合同专用条款第12.2.1条约定：预付款为合同价的10%，于开工日期前7天支付，逾期支付的，按欠付款额的月0.5%支付利息。2019年3月1日，案涉工程开工，2021年9月29日，案涉工程竣工验收合格。2022年12月，因被告B未支付工程结算款，原告A诉至法院要求被告B支付工程结算款及相应利息，同时要求被告B支付预付款逾期支付所产生的利息。被告B辩称原告A从开工到竣工从未向其主张过预付款利息，现已超过三年诉讼时效。

争议焦点

预付款利息是否已过诉讼时效？

法律分析

《民法典》对同一债务分期履行和定期债务制定了不同的诉讼时效起算规则。

定期履行之债，是指产生定期给付债务的合同在履行过程中存在双向的义务，债权债务是在合同履行过程中持续定期发生的债务，所以各期债务履行期限届满后，均为独立之债，不具有整体性，诉讼时效也应当自每一期债务履行期限届满后分别起算。笔者进行了检索，判例中常见的涉及定期履行之债的纠纷

建设工程与房地产

有租赁合同纠纷及物业服务纠纷，这类案件的特点是每一期的费用随着合同履行而逐期展开，合同相对来说具有不稳定性，且各期费用彼此独立，不具备整体性和唯一性。

同一债务分期履行，是指债务中每一期债务的内容和范围在债务发生时即已确定，各期债务实质上是同一债务的分期履行，各期债务具有整体性，故此类债务的诉讼时效，应当从最后一期债务履行期限届满之日起算。

就本案而言，本律师认为：1.建设工程合同中的预付款、进度款、结算款均属于工程款的组成部分，三者之间并非是独立之债，而是相互联系，存在密不可分的关系，具有整体性，因此应当按照《民法典》关于同一债务分期履行之规定，其诉讼时效应当从最后一期债务履行期限届满之日起算。《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第34条规定：“建设工程施工合同的工程款支付请求权之诉讼时效期间自合同约定的最后一期工程款的支付期限届满之次日起算。”该规定也可表明一定的司法倾向。2.本案中笔者主张的实际是预付款逾期支付的利息，而非预付款，预付款本身已经转化为结算款进行主张，而双方对预付款利息的支付期限并未明确约定。

综上，本律师认为该案预付款利息未过诉讼时效，预付款利息的诉讼时效应从工程结算款的支付时间起算。

发布于：2023.3.8

建设工程与房地产

承包人转让工程价款债权后，受让人是否有权主张建设工程价款优先受偿权？

作者：潘世岳、潘新国

前言

建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。在实践中，因建设工程合同时间跨度长、结算金额难以确定等原因，部分承包人选择转让工程价款债权以便高效回笼资金，承包人转让建设工程价款后，受让人是否有权主张建设工程价款优先受偿权。笔者通过经办的一则案件对此进行分析。

案情简介

2018年，甲公司与乙公司签订《建设工程施工合同》，甲公司将工程发包给乙公司施工。2021年，工程竣工验收合格，甲公司与乙公司进行结算并确认结算金额后，乙公司与丙公司签订《债权转让协议》，乙公司将其承建上述工程所享有的到期工程款债权全部转让给丙公司。协议签订后，乙公司向甲公司发送债权转让通知，要求甲公司依法向丙公司支付其所欠工程款。因甲公司未履行付款义务，丙公司遂向法院起诉要求甲公司支付欠付工程款并要求在甲公司欠付工程款范围内对上述工程折价、拍卖款项享有优先受偿权。

建设工程与房地产

案件焦点

丙公司对案涉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权？

法院判决

法院认为，建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。丙公司可以享有建设工程价款优先受偿权。

法律分析

在司法实践中，对于债权受让人是否有权主建设工程价款优先受偿权，存在不同观点：

部分法院认为建设工程价款优先受偿权与建设工程价款请求权具有人身依附性，承包人将建设工程价款债权转让，建设工程价款的优先受偿权消灭。部分法院则认为建设工程承包人转让其施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权，法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。

建设工程与房地产

笔者认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权，属于法定优先权，并且该权利依附于担保的工程而存在，系属于建设工程价款的从权利。《中华人民共和国民法典》第五百四十七条规定债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。《中华人民共和国民法典》第八百零七条虽规定由承包人主张优先受偿权，但并不能得出优先受偿权具有人身依附性。因此，承包人转让工程价款债权后，受让人基于债权转让取得优先受偿权。

发承包人诉前共同委托审价情形下的造价鉴定申请是否应当准许

作者：黄文刚、项剑

前言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条到三十一条规定了人民法院不予支持造价鉴定申请的四种情形，即：1.固定价结算工程价款；2.诉前已经对建设工程价款结算达成协议；3.诉前共同委托有关机构出具造价咨询意见且明确表示受该咨询意见约束；4.利用现有证据即可确定的工程款。针对第3种情形的适用问题，笔者拟通过近期经办的一则案例进行探讨。

基本案情

2018年8月21日，被告B公司将其投资开发的某工程发包给原告A公司进行施工并签署《建设工程施工合同》一份，施工合同约定：竣工结算经甲乙认同且有资质的审计单位审定后1个月内付至工程结算价款的97%。2019年3月1日，案涉工程开工，2021年9月29日，案涉工程竣工验收合格。2022年2月，原被告经调解委员会调解共同指定C公司进行竣工结算审计。2022年4月，C公司就案涉工程出具审价报告，对结算价核定为3.3亿元。

建设工程与房地产

2022年12月，因被告B公司未支付工程结算款，原告A公司诉至法院要求被告B公司支付工程结算款及相应利息。诉讼过程中，被告B公司申请对案涉工程造价进行鉴定。

争议焦点

原被告在调解委员会调解时已共同指定C公司对案涉工程进行竣工结算审计，在此情形下，被告B的工程造价鉴定申请是否应当准许？

法律分析

笔者认为被告B公司的造价鉴定申请不应当予以准许，案涉结算价应当以C公司出具的审价金额3.3亿元为准，具体理由如下：

一、施工合同约定：竣工结算经甲乙认同且有资质的审计单位审定后1个月内付至工程结算价款的97%。由此可见，原被告已经通过协议明确工程结算价款以双方共同认同且有资质的审价单位的审价报告为准。

2022年2月，原被告经调解委员会调解达成协议，双方同意共同指定有资质的C公司进行竣工结算审计。因此C公司的审价报告自然对原被告双方具有约束力。

二、根据调解协议第2条约定，双方同意在2022年2月16日开始对账，于2022年3月8日前完成对账。

建设工程与房地产

事实上，审价过程中，原被告多次派人与C公司进行共同对账。首先，C公司已将部分对账会议纪要附在审价报告中，2022年3月8日双方完成了最后一次对账，双方对争议项均已通过对账协商方式解决。其次，庭审过程中，被告B公司也认可了对账的事实。最后，被告B公司现场管理人员作证称原被告多次进行对账，被告B公司实际已经认可C公司的审价报告，但是被告B公司为逃避支付工程款的义务而拒绝在审价报告上盖章。

三、施工合同约定：发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后6个月内进行核实，给予确认或者提出修改意见，如6个月内甲方没有确认或者提出修改意见，则视为乙方的送审结果为最终的工程结算价款。

C公司于2022年4月作出结算审核报告，就案涉工程的结算价核定为3.3亿元并送达原被告。后原告A公司提供案涉工程土方、泥浆工程结算确认协议并要求计算该项配合费，建经公司在咨询被告B公司的意见后于2022年4月作出补充说明增加相应配合费。截止本案起诉前，C公司的审价报告送达原被告已超6个月，而被告B公司并未提出任何异议，应当视为被告B公司已经认可该结算价。

发布于：2023.4.6

建设工程与房地产

建筑设备租赁合同纠纷中，出租人能否直接要求发包人承担付款责任？

作者：应佳佳、潘新国

前言

建筑设备租赁合同引起的纠纷大多体现在租金支付问题上，出租人一旦选择以诉讼的方式来追索债权，势必要考虑到承租人的实际偿付能力，因而为了最大化实现债权，起诉时有些出租人会选择将建设单位发包方、分包方、承包人、实际施工人等列为被告一并起诉。那么在建筑设备租赁合同纠纷中，出租人要求发包人承担付款责任是否能得到法院支持？笔者通过一则经办案件对此进行分析。

案情简介

甲公司（承租人）因承包项目需要与乙公司（出租人）签订《建筑设备租赁合同》，双方对租赁物、租金计收、结算等作出约定。后甲乙公司因欠付租金问题发生纠纷，诉至法院。乙公司除了向法院提出要求甲公司向其支付租金的诉讼请求外，还提出要求丙公司（案涉项目发包人）在对甲公司的欠付工程款范围内承担连带责任。

建设工程与房地产

争议焦点

乙公司（出租人）要求丙公司（发包人）在欠付工程款范围内承担连带责任是否于法有据？

法律判决

法院认为，案涉《建筑设备租赁合同》系甲公司与乙公司签订的，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定,属合法有效，甲公司系该租赁合同的主体一方。本案系建筑设备租赁合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，乙公司主张丙公司为案涉项目的建设单位，其应在欠付甲公司建设工程价款范围内对乙公司承担责任，缺乏依据，不予支持。

法律分析

关于上述焦点问题，笔者分析认为：

1.案涉《建筑设备租赁合同》并未约定丙公司（发包人）需承担付款责任，租赁物实际使用者也并非丙公司，乙公司要求丙公司承担责任没有任何事实依据；

2.根据《民法典》第四百六十五条第2款之规定，合同的约束力主要在于特定的合同当事人之间，合同当事人一方能够基于合同向另一方提出请求或诉讼，但不能向与自己无合同关系的第三人提出合同诉讼的请求，也不能为第三人设定合同上的义务

建设工程与房地产

丙公司（发包人）与乙公司（出租人）没有任何合同关系，乙公司不能突破合同相对性向丙公司主张权利；

3.乙公司与甲公司系租赁关系，乙公司不是案涉工程的实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，关于工程款支付可以突破合同相对性规定的适用条件，故丙公司不是本案适格被告，乙公司作为出租人无权向丙公司主张承担连带付款责任。

综上，乙公司要求甲公司（发包人）在欠付工程款范围内承担连带责任既无事实依据也无法律依据，出租人不能突破合同相对性直接要求发包人承担付款责任。

地质勘察报告有误情况下，分包人能否要求调整组价

作者：章雨竹、黄文刚

前言

建设工程勘察一般是指勘察单位受业主委托根据建设工程的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。当地质勘察报告与现实地质条件存在较大差异，承包人或者分包人能否要求调整组价，笔者拟通过近期经办的一则案例进行探讨。

基本案情

2022年5月，原告A公司（分包单位）与被告B公司（总包单位）签订了《边坡防护工程分包合同》，被告B公司将案涉工程的边坡防护工程分包给原告A公司进行施工。合同约定分包工程的内容包含桩基工程采用旋挖桩机工艺进行施工。

施工过程中，原告A公司发现实际地质条件与地质勘查报告相差较大。后被告B公司组织专家论证会，专家论证报告指出：该工程边坡因地质条件与地质勘察报告相差较大、施工场地临时边坡高度大，边坡支护桩部分无法采用旋挖桩基等大型设备施工

建设工程与房地产

为确保桩基施工质量及安全，部分桩基施工设备调整为冲孔灌注桩工艺。鉴于施工工艺发生变更，原告A公司向被告B公司要求调整原合同的组价方式，但被告B公司未给予明确答复。

争议焦点

地质勘察报告有误情况下，分包人能否要求调整组价？

法律分析

《中华人民共和国民法典》第五百三十三条规定：合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。

本案分包合同签订的基础条件是被告B公司提供的地质勘查报告符合实际地质条件，进而采用旋挖桩基工艺进行施工。但是在施工过程中，案涉地块经由专家论证形成报告，报告指出被告B公司提供的地质勘查报告与实际存在较大差别，从而导致施工工艺从旋挖桩工艺变更为冲孔灌注桩工艺，这显然是在订立合同时无法预见的重大变化。

建设工程与房地产

旋挖桩施工工艺与冲孔灌注桩施工工艺的组价相差成倍有余，若继续按照原合同组价方式进行结算必然给原告A公司造成巨大损失，这显然对原告A公司明显不公平。退一步讲，按照过错责任原则，造成本案工程施工成本大幅增长的原因主要在于被告B公司提供的地质勘查报告与实际地质条件严重不符，被告B公司显然应当承担相应损失。

综上，笔者认为在地质勘察报告有误情况下，原分包合同约定的基础条件已经发生重大变化，可以适用情势变更原则，对相应的组价进行调整。

发布于：2023.5.10

建设工程与房地产

建设工程施工合同纠纷中，工程验收合格且保修期届满后又出现质量问题，承包人是否应当承担责任？

作者：应佳佳、潘新国

前言

建设工程质量事关人民群众生命财产安全，是重中之重。《建设工程质量管理条例》第三十九条规定，建设工程实行质量保修制度。那么在建设工程施工合同纠纷中，工程验收合格且保修期届满后又出现质量问题，承包人是否应当承担责任？笔者通过一则经办案件对此进行分析。

案情简介

2018年3月，甲公司（发包人）与乙公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定乙公司承接案涉工程项目的土建部分，约定地基基础、主体结构质量保修期为设计文件规定的合理使用年限，外墙保温工程质量保修期为5年，其他工程质量保修期为2年。2019年5月，工程竣工验收。后因交付使用后产生部分质量问题，双方发生争议于2021年10月诉至法院。

建设工程与房地产

为证明案涉工程出现质量问题的原因，甲公司向法院申请对质量问题进行司法鉴定。根据司法鉴定,案涉工程质量问题均是因施工方的原因所造成，如：室外散水下沉，主要是由于回填土未严格按照设计和规范施工造成的。自行车道后砌墙存在下沉、墙体开裂，主要原因为后砌砖墙基础下土层未压实，存在土层下沉现象。屋面伸缩缝盖板存在施工质量问题，不符合设计要求等。

争议焦点

关于本案乙公司是否就案涉工程出现质量问题承担责任？

法院判决

法院认为，首先，鉴定意见中已经明确了产生质量问题的原因。其次，工程保修期是施工人对于工程承担保修责任的期间。超过保修期的工程，如果存在质量问题，施工人仍然应当承担相应的责任。乙公司以案涉工程超过保修期主张不承担赔偿责任，不能成立。

法律分析

关于上述焦点问题，笔者分析认为：根据《民法典》第八百零一条以及第八百零二条之规定，施工人质量瑕疵担保责任应是一种基本民事责任，该责任并未限定在质量保修期内，只要发

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人能证明质量问题出于施工人的原因，施工人就应当承担相应的责任。

本案中，根据鉴定意见可知，发生在散水、自行车道、后砌砖墙及地下车库的质量问题，主要系乙公司（承包人）施工过程中偷工减料、未按照施工图纸和工艺要求而形成，其交付的工程本身就不符合合同约定，且已对甲公司（发包人）形成无法救济的损害，对于这种非工程使用过程中因正常损耗引起的质量问题，应按照谁造成、谁承担的原则处理，这是符合法律的公平原则的。此外，竣工验收本身只是一种行政监管措施，并非对工程质量合格的“背书”，更无法成为承包人免责的理由。本案中，乙公司应就工程质量问题承担相应责任。

结合上述案例，对于工程验收合格且保修期届满后又出现质量问题，承包人是否应当承担责任？笔者认为，关键在于应严格区分该质量问题产生的原因，如果是移交之后产生的正常损耗问题，承包人可以以保修期届满作为抗辩；若是工程移交之前就已经存在的，只是验收时暂未发现的质量缺陷，“保修期届满”以及“竣工验收合格”均不能成为承包人抗辩的理由，发包人仍可以向承包人主张权利。

股东持股比例能否与出资比例不一致

作者：应佳佳、潘新国

前言

有限责任公司股东之间能否约定仅由一名股东履行出资义务，其他股东虽不履行出资义务但享有股权，导致股东持股比例和出资比例不一致，笔者通过经办案件的一起相关案例，试析这一法律问题。

案情简介

2005年8月16日，A公司与B公司、C公司签订《合作协议》，约定：（1）A公司以现金出资人民币30万元，占公司注册资本30％；B公司以现金出资人民币52万元，占公司注册资本52％；C公司以现金出资人民币18万元，占公司注册资本18％。（2）鉴于B公司和C公司拥有丰富的教育资本（包括教育理论与理念、教育资源整合与引入、教育经营与管理团队、教育项目的策划与实施），公司注册资金100万元和投资400万元全部由A公司负责筹集投入。（3）利润分配约定，利润分配：在上述A公司500万元资金没有收回完毕之前，公司交纳所得税并依法提取公积金、公益金后的利润，三方股东按照约定分配，即A公司享有分配公司利润的80％，B公司享有15％，C公司享有5％。

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在上述A公司500万元资金收回完毕后，公司交纳所得税并依法提取公积金、公益金后的利润，三方股东按照三方出资比例予以分配，即A公司享有分配公司利润的30％，B公司享有52％，C公司享有18％。

同日，通过了《科力公司章程》，约定：公司注册资本100万元人民币。A公司认缴出资额30万元、比例30％，B公司认缴出资额52万元、比例52％，C公司认缴出资额18万元、比例18％。章程与《合作协议》冲突的，均以《合作协议》为准。

2005年8月20日，应B公司和C公司要求，A公司汇入C公司18万元，汇入B公司52万元。C公司将上述18万元汇入科力公司账户作为其认缴出资。B公司将A公司转来的52万元汇入科力公司账户作为其认缴出资。A公司将30万元汇入科力公司账户作为其认缴出资。

2005年9月10日，经工商局核准，科力公司成立，股东为A公司、B公司和C公司。

在科力公司经营过程中，股东产生矛盾，A公司遂提起诉讼，请求判令：1．科力公司的全部股权归A公司所有。2.如果A公司的第一项请求不能得到支持，请依法判决解散科力公司，并进行清算。

争议焦点

B公司、C公司未实际出资，能否按照约定享有科力公司股权？

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法院判决

法院认为，股东认缴的注册资本是构成公司资本的基础，但公司的有效经营有时还需要其他条件或资源，因此，在注册资本符合法定要求的情况下，我国法律并未禁止股东内部对各自的实际出资数额和占有股权比例做出约定，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，并非规避法律的行为，应属于公司股东意思自治的范畴。《合作协议》约定科力公司100万元的注册资本全部由A公司负责投入，而该协议和科力公司的章程均约定股权按照A公司30%、B公司52%、C公司18%的比例持有。《合作协议》同时约定，A公司500万元资金收回完毕之前，公司利润按照A公司80％，B公司15％，C公司5％分配，A公司500万元资金收回完毕之后，公司利润按照A公司30％，B公司52％、C公司18％分配。上述约定是各方对各自掌握的经营资源、投入成本及预期收入进行综合判断的结果，是各方当事人的真实意思表示，并未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，属有效约定，当事人应按照约定履行。

法院判决，驳回原告A公司诉讼请求。

法律分析

股东的股权比例并不当然就是出资比例。“出资比例”是指股东认缴的出资额占公司注册资本的比例，“股权比例”是指股东享有的股权在公司全体股东权利中所占的比例。《公司法》第三十四条、第四十二条、第四十三条中“全体股东约定…… 除外”、“由

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章程规定”、“公司章程另有规定除外”这样的表述可以看出，有限责任公司的公司章程可以自由约定表决权比例与出资比例不一致，分红比例与出资比例不一致，优先认缴出资比例与实缴出资比例不一致，从而满足公司在组织和经营上的个性化需求。

但是现有《公司法》未明确规定有限责任公司股权比例可以与出资比例不一致，从而导致出现实践中能否约定持股比例和出资比例不一致疑问。

从公司经营角度，公司的有效经营不仅仅需要法定的出资方式，有时候也需要其他资源或者条件。其他资源或者条件无法按照《公司法》规定的方式进行评估转让，从而无法作为其出资。如果不允许市场主体通过意思自治方式约定出资比例和持股比例，反而会抑制市场资源的流动，不利于市场经济的发展。

从法理分析角度，在符合公司出资方式要求的情况下，商事主体对于出资比例和持股比例作出不一致的约定，未减损公司资本的清偿和担保能力，未违反法律法规的强制性规定，也未损害债权人利益，是意思自治这一私法基本原则在公司法领域的延申和体现，应当得到认可和尊重。

本案中，《合作协议》约定科力公司注册资本100万元，以货币形式实缴出资，符合公司法第二十七条关于出资方式的规定。虽然100万元货币资本全部由A公司出资，但是《合作协议》和《科力公司章程》中约定A公司占股30%、B公司占比52%、C公司占比18%的约定，是当事人真实意思，是各方对各自掌握的各种资源和条件进行综合判断的结果，应当属于有效约定。

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法律规定

《中华人民共和国公司法》

第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第四十二条股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。

第四十三条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

发布于：2023.5.24

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挂靠方以被挂靠方项目部名义出具的借条，被挂靠方是否承担还款责任？

作者：应佳佳、潘新国

前言

建筑业企业挂靠，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。个人或无资质企业挂靠有资质的建筑企业承接工程后，施工过程中挂靠方往往会用被挂靠方的项目部印章对外签订合同、借贷等，在此情况下，被挂靠方是否应对上述民事法律行为承担责任。笔者通过经办的一则案件对此进行分析。

案情简介

2013年5月，甲公司出具委托书，委任徐某为负责案涉工程所有施工项目的项目经理，并拥有签订合同、现场施工管理等权利，2013年6月，徐某以甲公司名义与乙公司签订《建设工程施工合同》，乙公司将案涉工程发包给甲公司施工。2014年5月，徐某以甲公司在案涉项目工程设立的项目部名义向王某出具借条一份，向王某借款100万元，并加盖甲公司项目部印章。王某将该款项转入徐某银行账户，徐某将该款项用于案涉工程施工。后因徐某未向王某归还借款，王某向法院起诉要求徐某、甲公司归还上述借款。

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争议焦点

甲公司是否应就案涉借款承担还款责任？

法院判决

一审法院认为徐某挂靠甲公司，承包案涉工程，本案借款发生在挂靠期间，且以甲公司项目部名义向王某借款，所借款项亦用于该工程，故甲公司应对借款承担还款责任。

后甲公司提起上诉，二审法院则认为徐某作为甲公司案涉工程的项目部的工作人员，在案涉借条上加盖项目部印章对外借款，超出了公司项目部的职能范围，由此产生的法律后果不应由甲公司承担，并且王某知晓徐某与甲公司系挂靠关系，对徐某作为挂靠方是否有权代表甲公司对外借款应有明确认识，改判驳回王某对甲公司的诉讼请求。

法律分析

笔者认为，被挂靠方对于挂靠方对外以被挂靠方项目部的名义签订合同、借贷是否承担责任，应审查其在签订合同或出具借条时是否具有权代理或构成表见代理，若其不具有代理权限，应审查其无权代理行为在客观上是否存在具有代理权限的表象，相对人在主观上是否善意且无过失。就本案而言，争议焦点主要在于徐某在案涉借条上加盖甲公司项目部印章的行为是否构成对甲公司的有权代理或表见代理。

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发布于：2023.6.14

建筑公司的项目部是为了承建具体工程而设置的临时性办事机构，属于公司的内部职能机构，其所从事的行为应在具体工程建设有关的范围内，包括施工过程中的生产资料、人员安排、工程质量监督管理等，建筑公司并非需要对所有以项目部名义从事的行为承担法律后果。徐某虽为案涉工程的项目经理，但其以甲公司项目部名义出具借条的行为明显超出项目部的职能范围，并且王某明确知晓徐某与甲公司系挂靠关系，并不属于善意的相对人，该款项也系直接汇入徐某账户，并未汇入甲公司或者项目部的账户。因此，徐某在案涉借条上加盖甲公司项目部印章的行为并不构成对甲公司的有权代理或表见代理，甲公司无需承担还款责任。

民营商品房项目未经招投标程序而签署的施工合同效力

作者：项剑、黄文刚

前言

原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅工程建设项目属于必须进行招标的项目。国家发改委于2018年3月27日发布《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日施行）、2018年6月6日发布并实施《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》即被废止，对民间资本投资的商品住宅工程建设项目不再属于《招标投标法》规定的必须招投标项目。那么在2018年6月1日之前未经招投标而签订的民间资本投资的商品住宅项目建设工程施工合同，在2018年6月1日之后涉诉的，其合同效力如何呢?笔者拟通过近期经办的一则案例进行探讨。

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基本案情

2017年，被告B通过议标方式将其投资开发的商品住宅项目发包给原告A进行施工并签署《建设工程施工合同》一份。2023年，因案涉工程尚未竣工验收，原告A提起诉讼以案涉工程未经公开招投标程序为由主张施工合同无效并进而要求被告B参照施工合同支付工程结算款。

案情焦点

案涉《建设工程施工合同》是否有效？

法律分析

笔者认为案涉施工合同合法有效，具体理由如下:

一、从法律、司法解释及最高人民法院会议纪要等法律规定中明确的法律溯及力问题来看，均是采用从旧兼从宽原则。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第4条规定“民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应当认定无效，而根据民法总则应当认定有效或者可撤销的，应当适用民法总则的规定。”《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》对该条的释义指出“无效合同的本质特征在于其违法性。但是，裁判时民法总则却认为其不是无效，不具有违法性，那么此时裁判者适用当时的法律认定无效，显然不妥，因为裁判时该合同已不具有违法性，此时适用民法总则裁判案件，符合双方当事人签订合同的目的，又符合民法总则对该合同的评价，具有法律适用的正当性、妥当性。”

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参照上述会议纪要的精神，案涉合同签订时，虽然原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》尚在施行过程中，但是在本案发生争议且原告A提起诉讼时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已被废止，而现行有效的《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》均明确商品住宅不属于必须招标的工程项目，本案应当根据现行有效的规范性文件来认定案涉施工合同有效。

二、最高院已通过解答的形式明确适用《必须招标的工程项目规定》。《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》第1部分建设工程纠纷问题四：“如何理解和把握《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同是否应认定无效?”

答：“根据《建工司法解释（一）》第1条第1款第3项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。准确把握该条文含义，应当区分两种情况：一是必须进行招标而未招标；二是中标无效。对于必须进行招标的工程，相关国家部委曾经先后作出有关规范性规定，应当以有关规定为准来确定必须进行招标的工程范围。2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》及 2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规定，商品住宅项目已不属于必须招标工程范围，如果仍然以此为依据认定相关施工合同未经招投标程序因此无效就属于适用法律错误。如果签订施工合同时属于应当招标的工程项目，但诉讼中按照新的规定已不属于应当招标的工程项目，则不应以必须进行招标而未招标为由认定合同无效。”

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三、适用新法，有利于最大限度尊重当事人的真实意思表述，符合诚实守信原则，更有利于保障交易的稳定与高效。

司法实践中，主张合同无效的一方或多或少是为了规避违约责任等不利于其的合同约定，一旦合同被认定无效，其所承担的责任远远小于合同有效情形下的责任，反而使得违法行为变相获益，有违公平原则。因此，适用《必须招标的工程项目规定》有利于减少施工合同的无效化，更加彰显公平原则。

发布于：2023.7.5

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建筑设备租赁合同纠纷中，如何确定承租人？

作者：应佳佳、潘新国

前言

在建筑设备租赁合同纠纷中，出租人的义务是按约交付租赁物供承租人使用，承租人的义务是及时支付租金，当发生纠纷时，首要是确定租赁合同的相对方。如何来确定承租人？笔者通过一则经办案件对此进行分析。

案情简介

2019年7月19日，甲公司（出租人）与乙公司（承租人）签订《建筑机械设备租赁合同》，乙公司员工丙在合同上签字，并加盖项目章。后因乙公司拖延支付租金，甲公司向法院起诉乙公司，要求解除租赁合同，归还租赁物，支付租金及违约金，并向法院提交了租赁合同、结算清单、发货清单及收货清单作为证据。案件审理过程中，乙公司答辩称，案涉合同的签署并非乙公司的真实表示，其并未以实际行为履行过合同。主要理由有：1、乙公司从未委托过员工丙代表项目部对外签订经济合同，员工丙亦无乙公司出具的委托代理授权书；2、乙公司未对甲公司提供的结算清单进行过确认，结算清单除一张有丙签字外其余均为丁签字，而丁并未乙公司员工，且丁向甲公司支付过部分款项，因此实际承租人应为丁。

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争议焦点

本案实际承租人应当是谁？

案情分析

本案的承租人应为乙公司，具体可以从以下几点进行分析：

1、从合同形成过程来看，案涉合同合法有效，能够认定乙公司为承租人。本案中，租赁合同抬头为乙公司，条款中明确约定丙为委托人，且丙为乙公司员工，其在合同上签字应视为履行职务行为，乙公司亦加盖了项目章予以确认，因此，应当能够认定该公司为承租人。

2、从合同履行过程中看，乙公司已接收甲公司交付的租赁物并对租赁物予以确认。本案中，甲公司提交的结算清单绝大多数虽没有经合同约定的结算人员丙签字确认，但甲公司所提交的发货清单、收货清单上有乙公司其他人员签字，租赁物数量及交付时间亦与结算清单相对应，可见乙公司也实际接收了甲公司交付的租赁物。关于上述发货清单、收货清单签字人员的身份，庭审中乙公司予以认可，虽然合同中只约定了丙对租赁设备的收发及结算单的签字确认具有法律效力，但因丙存在离职情形，且实际履行合同过程中亦未完全按照合同约定，应当以实际履行情况为准，因此，乙公司其他人员在发货清单上的签字也应视为履行职务行为。

3、乙公司抗辩丁为实际承租人，与实际不符。本案审理过程中，丁自述与乙公司之间存在劳务分包关系，是乙公司项目部

建设工程与房地产

负责人让其去租赁钢管，合同是由其与丙拿至乙公司项目负责人办公室处盖章。乙公司虽否认丁非其公司员工，无相应结算授权，但结合合同签订过程及丙与丁共同在结算清单上签字情况，甲公司有理由相信丁亦为乙公司人员。综上，甲公司基于合同、相应签字人员身份认定承租人系乙公司并无不妥。

办案总结

实务中，因建设工程庞大，工程建造过程中所涉人员众多，合同的实际履行并非全都会严格按照合同约定条款进行，往往会出现类似本案中租赁合同是由公司员工签字加盖项目章，结算时由非合同约定人员进行签字确认的情况，在发生纠纷时这些可能都会成为承租人的抗辩理由。经过上述案件办理，笔者总结以下经验，以期对出租人有所启发：1、及时确认承租方人员的身份。若能确认人员为承租方的员工或有承租方相应授权，则可根据其他证据进一步进行审查所涉人员是否属于履行职务行为。若所涉人员并非承租方员工，但其在合同签订及履行的过程中有证据足以使出租人善意相信其有权代表承租人进行结算，则依据表见代理制度，结算单仍然对承租人具有约束力。2、提供其他用以证明合同已实际履行的证据。若出现承租人对结算单否认或结算单未签字的情形，那么出租人应就租赁物已实际交付进行举证，例如发货清单、收货清单等，若此类证据正好能与结算清单相互印证，则法院会倾向于认可合同已实际履行以及结算单的真实性，这也是上述案件中乙公司对于其未实际履行合同的抗辩理由不成立理由之一。

发布于：2023.7.12

建设工程与房地产

发承包人之间的走账款能否作为已付工程款

作者：章雨竹、黄文刚

前言

建设工程施工过程中时常遇到建设单位要求施工单位配合走账，即发包人将款项支付给承包人以后，又要求承包人将该款项回转至发包人或者发包人指定的第三方账户。此后，承包人起诉发包人要求支付工程款时，发包人大多将走账款也作为已付工程款进行抗辩，从而认为其已履行付款义务。为此，笔者通过近期经办的一则案例来探讨走账款是否能被认定为已付工程款。

基本案情

2014年7月份，原告A公司（承包人）与被告B公司（发包人）签署《施工合同》一份，约定被告B公司将案涉工程发包给原告A公司进行施工，合同价为2.5亿元。案涉工程于2019年1月整体竣工验收合格，因被告B公司未按时足额支付进度款及结算款，原告A公司将被告B公司起诉至法院。该案第一次庭审时，被告B公司认可已付工程价款为1.6亿元。后被告B公司被依法裁定破产，该案第二次庭审时，破产管理人主张从被告B公司的账面金额反映，被告B公司已付工程价款为3.1亿元。原告A公司认为双方差距的1.5亿元工程款，实际系原告A公司于2015年间为被告B公司进行走账款项，不应当作为被告B公司的已付款。

建设工程与房地产

争议焦点

原被告争议的1.5亿元能否认定为走账款？走账款能否被视为已付工程款？

法律分析

笔者认为案涉争议的1.5亿元系为双方走账款，不应当作为已付工程款来认定，具体理由如下：

一、被告B公司支付该笔款项的时间是在工程开工初期，根据案涉施工合同约定，被告B公司需按照实际工程量的75%支付进度款。2015年期间，原告A公司实际已完成工程量为5000万元左右，被告B公司已正常支付3800万元工程款，若认定1.5亿元是真实的工程款，则被告B公司共计支付工程款1.88亿元，显然不符合客观常理。

二、第一次庭审中，被告B公司认可已付工程款为1.6亿元左右，而非3.1亿元。第二次庭审时破产管理人主张的已付款3.1亿元系从账面金额推测，已付工程款仍应当以被告B公司自己确认的1.6亿元为准。

三、原告A公司收到被告B公司收到支付的1.5亿元后已于当日按照被告B公司之要求回转至被告B公司指定的个人，再由个人将款项流转回被告B公司，三者之间形成了一个款项支付的闭环，这足以证明争议的1.5亿元实际系被告B公司走账所用。

建设工程与房地产

四、原被告于2017年12月1日签署的会议纪要中，被告B公司也认可截止当日已付工程款约1.5亿元并愿意以房产折抵工程款。被告B公司于2018年支付原告工程款1090万元，合计付款约1.6亿元，这与原告A公司认可的已付款金额一致；另外会议纪要第三条第1点的最后也明确了“双方之间之前涉及的部分资金往来不计入本工程的工程款项”，该条款实际就是原被告通过约定的方式进一步明确1.5亿元系走账款，而非工程款。

事实上，承包人配合发包人走账可能会带来许多法律风险，甚至导致承包人丧失建设工程价款优先权，为此，笔者建议承包人尽可能不要配合走账。当然，因客观因素承包人必须配合发包人进行走账时，承包人应当尽可能通过书面证据将走账款的性质予以固定。

发布于：2023.8.2

建设工程与房地产

施工合同无效，有关工程价款支付的约定能否参照适用？

作者：应佳佳、潘新国

前言

因工程投资金额大、履行期限长等原因，建设工程施工合同中往往会对工程价款支付进行特别约定，在施工合同合法有效情形下，一般来说，基于意思自治原则，合同双方应受此类条款的约束。但在施工合同无效情形下，有关工程价款支付的约定能否参照适用？笔者通过一则经办案件对此进行分析。

案情简介

2020年8月19日，甲公司将工程整体发包给乙公司施工。2020年8月27日，乙公司又将其中的模板工程交由丙施工，双方签订了《模板工程劳务合同》，对于工程款支付双方约定：待业主方向乙公司付至总工程款的96%时，乙公司再结清丙的工程款。后工程于2022年3月竣工验收，因乙公司拖欠工程尾款，丙向法院提起诉讼，要求乙公司一次性付清工程款及利息损失。乙公司答辩称，案涉合同约定的付款条件未成就，丙的诉请不应被支持。经法院查明，丙无建筑业企业资质。

建设工程与房地产

争议焦点

关于案涉工程款支付条件是否已成就？

案情分析

关于施工合同无效情形下，有关工程价款支付的约定能否参照适用的问题，笔者结合上述案件分析认为：首先，应对施工合同及条款真实性、合法性进行判断。上述案件中，因丙无建筑业企业资质，故其与乙公司签订的《模板工程劳务合同》系无效合同，根据法律规定，无效合同除争议解决条款外，其他条款也应无效，而工程价款支付不属于争议解决条款，故乙公司与丙关于待业主方向乙公司付至总工程款的96%时，乙公司再结清丙的工程款的约定，亦属无效。其次，关于施工合同无效，有关工程价款支付的约定能否参照适用问题。根据《民法典》第七百九十三条第一款规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定可知，施工合同无效，工程经验收合格的，仍可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。这里的“参照合同约定”应做严格的限制解释，参照范围应限于合同中对工程价款计算标准的约定，而关于合同支付条件、支付时间等约定条款不在参照范围内。因此，上述案件中因《模板工程劳务合同》无效，有关工程价款支付的约定也无效，且不能参照适用，乙公司关于付款条件未成就的抗辩不成立。

建设工程与房地产

发包人单方委托所作的工程审价结论可否作为结算价？

作者：项剑、黄文刚

前言

建设工程价款的结算一般由发包人委托第三方审价机构进行审核，就发包人单方委托所作的审价报告不外乎三种情形：1、发包人和承包人均予以认可；2、发包人认可，承包人不认可；3、承包人认可，发包人不认可。针对第1种情形，该审价报告一般作为双方最终结算价，针对第2种情形，则往往由人民法院依法指定鉴定机构进行重新鉴定，但是针对第3种情形，司法实践中存在一定争议，笔者通过近期经办的案件来探讨第3种情形下的审价结论能否作为最终结算价。

基本案情

2021年1月23日，原告A与被告B签订《工程施工合同》一份，约定被告B将案涉项目的基坑围护工程分包给原告A进行施工。案涉工程竣工验收后，原告A向被告B递交了完整的结算资料及结算报告，被告B委托第三方审价机构C公司就案涉工程进行审价并出具审价报告，确认结算总造价为 900万元。因被告B未按约支付工程结算价款，原告A以C公司出具的审价报告向法院起诉要求被告B支付工程结算款。

建设工程与房地产

诉讼过程中，被告B对C公司的审价报告提出异议，认为不应当以900万元作为最终结算价。

争议焦点

发包人单方委托出具的审价报告未经其盖章确认但经承包人认可的，能否作为结算依据？

法律分析

笔者认为发包人在对自身委托的审价单位作出的审价报告具有明确的异议并申请造价鉴定时，即使承包人认可，该审价报告也不应当作为结算价，具体理由如下：

首先，发包人单方委托第三方进行工程结算价款审核，并不代表授权第三方与承包人进行结算，而仅仅是作为双方确定结算价款的参考。发包人当然有权决定是否接受第三方的工程结算价款审价报告作为结算依据。如发包人不认可，则承包人不能直接以第三方的审核报告作为结算工程价款的依据。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”

建设工程与房地产

发布于：2023.9.6

由此可见，即使是发承包人双方共同的委托审价机构进行审核的情况下，发包人不予认可审价机构出具的审价报告仍然可以向法院申请鉴定。那么发包人单方委托审价机构出具的审价报告，发包人不予认可当然应允许其申请鉴定。

最后，经笔者查询相关案例，司法实践中，只要承包人认可发包人单方委托出具的审价报告，诉讼中按此主张权利的，承包人提交该审价报告即已完成了相应的举证责任。如果发包人不予认可，应当就反驳主张承担举证责任，由发包人明确审价报告中的错误及需要鉴定的部分，若发包人没有提出异议或者提出异议但是不申请鉴定，人民法院极有可能确认审价报告证明力。

当然，笔者认为发承包人在施工合同中明确约定以发包人委托的第三方审价单位作出的审价报告作为最终结算价或者在施工合同有明确约定视为认可送审价情形时，发包人未在约定的异议期就审价报告提出异议的，则该审价报告应当作为最终结算价。

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非必须招标的工程项目进行了招投标程序，中标前签订的建设工程施工合同是否有效？

作者：潘世岳、潘新国

前言

司法实践中，对于非必须招标工程项目，存在业主在招投标之前与施工单位就施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并订立施工合同，后项目又进行了招投标程序。在此情况下，中标前订立的施工合同是否有效。笔者通过经办的一则案件对此进行分析。

案情简介

2015年12月，甲公司与乙公司签订《施工合同》，甲公司将案涉住宅小区工程项目发包给乙公司施工。合同签订后，乙公司进场施工。2016年6月，发展和改革局向甲公司作出函件，同意案涉项目实行邀请招标，后包括乙公司在内的三家公司递交了投标文件并缴纳了投标保证金。2016年7月，《中标通知书》中载明乙公司确定为中标人，甲公司与乙公司签订备案合同。后因甲公司未按合同约定支付工程款，乙公司向甲公司提交《停工报告》，案涉工程项目停工。乙公司向法院起诉要求解除《施工合同》并支付已完成工程量的工程款。

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争议焦点

案涉《施工合同》是否有效？

法律分析

在司法实践中，对于非必须招标的工程项目，当事人进行了招投标程序，中标前签订的建设工程施工合同是否有效存在以下两种不同的观点:一种观点认为《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定系适用于必须招标的工程项目。而对于非必须招标的工程项目，当事人在签订标前合同时并不存在无效事由，在当事人并不知晓案涉工程将履行招投标程序的情况下，双方基于真实意思表示签订的施工合同应为有效。另一种观点则认为，在非必须招标项目中，当事人选择通过招标投标程序订立建设工程施工合同，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整，中标前进行实质性谈判并签订合同，属于“先定后招”实质性谈判的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定，应属无效。

笔者认为，对于非必招标工程项目，当事人可以选择招投标程序或自行协商谈判等方式订立合同，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，该招投标程序涉及招标人与中标人的利益以及其他投标人利益、招投标市场的秩序，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束和调整。本案中，案涉项目虽不属于必须招标的工程项目。但甲公司经发展和改革局的核准对案涉工程采取邀请招标的方式进行了招标，招投标行为应受《中华人民共和国招标投标法》的约束。

建设工程与房地产

发布于：2023.9.13

在招投标及签订备案合同之前，乙公司已经进场施工，双方签订并履行《施工合同》的行为发生在招投标之前，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，案涉招投标行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，案涉《施工合同》应属无效合同。法院判决认定《施工合同》属于无效合同。

转包或分包下，总承包人对农民工工资的责任承担

作者：项剑、黄文刚

前言

在工程转包、分包中，法律关系交织复杂，发包人与总承包人的建设工程施工合同关系，总承包人与转包人、分包人的转包、分包法律关系，转包人、分包人与农民工的劳务合同关系。2020年5月开始施行的《保障农民工工资支付条例》规定了总承包人的先行支付义务，由此直接导致部分转包人或者分包人通过伪造农民工工资来套取工程款，鉴于此，本文拟通过一则近期经办的一则案例来探讨该条例背景下总承包人的责任风险及防范措施。

基本案情

2018年8月3日，被告A公司承建温岭某工程后，将案涉工程的水电安装工程分包给被告金某进行施工。2021年11月至2022年12月底期间，被告金某雇佣原告刘某从事水电施工。2023年2月15日，被告金某向原告刘某出具欠条一张确认尚未支付原告劳务费20万元。后原告刘某起诉要求被告A公司与被告金某共同支付所欠工资20万元。一审法院根据《保障农民工工资支付条例》第三十条第三款之规定直接判决被告A公司与金某承担共同支付责任，后A公司提起上诉。

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争议焦点

违法分包下，总承包人A公司是否需要对金某欠付刘某的农民工工资承担连带责任。

法律分析

笔者认为，本案中总承包人A公司不应当承担连带付款责任。具体理由如下：

一、经被告A公司查询劳动用工备案管理信息系统，2021年11月至2022年12月底期间原告刘某以及被告金某尚在其他工地进行施工备案，被告金某出具的欠条所对应的工地无法确认为案涉工程。

二、原告刘某自认实际已收取劳务费为51800元，欠付劳务费200000元，总计251800元。根据刘某自行提交的项目考勤表，刘某实际考勤记录仅为252天，折合每日劳务费近1000元，明显与其庭审中陈述的每日300元相违背，且与常理不符。

三、《保障农民工工资支付条例》第二条规定：“本条例所称农民工，是指为用人单位提供劳动的农村居民。”该条例适用的对象系直接提供劳动的劳动者，但是不包括劳务承包班组的班组长。庭审过程中，刘某自认其主张的20万元包括了其他人工工资，刘某的身份可能系小班组长，那么刘某自然无法依据该条例直接要求原告A公司承担先行付款责任。

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法律建议

《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”该条例为倾斜性保障农民工工资得到及时偿付，从而加大了总包单位的责任风险，鉴于此，笔者建议从以下几个方面进行风险防范：

一、完善相关用工合同。总包单位应当要求分包单位按规定与农民工签订劳动合同并将相关劳动合同与农民工身份资料信息进行备案。

二、完善用工管理台账。总包单位应当配备劳资专管员对分包单位劳动用工实行监督管理，掌握和审核施工现场用工、考勤和工资支付等情况。

三、约定委托代发工资。总包单位与分包单位可以约定分包单位委托总包单位代发建筑工人工资，由分包单位编制工资支付表经农民工确认后与当月工程进度款一并交由总包单位审核发放。

发布于：2023.10.11

建设工程与房地产

建设工程优先受偿权的行使是否受施工合同效力影响？

作者：应佳佳、潘新国

前言

建设工程价款优先受偿是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先于其他债权人受偿的权利。然而，在实务中，有时会出现施工合同无效的情况，在此情况下，承包人是否仍然能够行使建设工程优先受偿权呢？笔者通过一则案例对此进行分析。

案情简介

2015年3月5日，甲公司（发包人）与乙公司（承包人）签订《施工协议》，约定案涉项目由乙公司承建，并对项目范围、面积、设计预算等进行了协商约定。2015年4月1日，乙公司进场施工。2015年10月5日，甲公司对案涉工程发包进行公开招投标，乙公司中标，双方签订《建设工程施工施工合同》。案涉工程已于2018年8月验收合格并交付使用。现甲乙双方因工程款问题发生纠纷，乙公司向法院起诉要求甲公司支付相应工程款及利息，并主张对案涉工程享有优先受偿权。

建设工程与房地产

双方观点

甲公司认为，根据法律规定承包人对建设工程价款享有优先受偿权的前提是发包人未按照约定支付工程款，且经承包人催告在合理期限内支付工程款发包人仍逾期不支付。本案中，如果《建设工程施工合同》被确认无效，那么有关支付工程款的约定自始无效，上述两个前提条件也就不能满足，且法律和司法解释从未规定承包人对根据无效合同原则应取得折价补偿款享有建设工程价款优先受偿权，因此乙公司不应享有建设工程价款优先受偿权。

乙公司认为，本案中，《建设工程施工合同》有效与否并不影响乙公司作为承包人主张工程价款的优先受偿。案涉工程早已验收合同并交付使用，甲公司应当支付工程款，乙公司有权对案涉工程的折价或拍卖价款在甲公司欠付工程款范围内主张优先受偿。

争议焦点

案涉工程价款优先受偿权如何认定？

法院观点

关于案涉工程价款优先受偿权如何认定的问题。本院认为，建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利，目的是保障承包人能够优先获得工程款，建设工程施工合同有效并非承包人行使工程价款优先受偿权的前提条件。甲公司的主张与立法本意并不相符，本院不予支持。

建设工程与房地产

案件分析

由于我国法律目前并未就建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响作出明确立法规定，实务中关于该问题也有不同的看法，结合上述案例，笔者分析认为建设工程优先受偿权的行使不应受合同效力的影响，理由如下：

一方面，从立法目的及公平正义角度来看，《民法典》第八百零七条的规定就是从保护劳动者权益角度出发，设立了建设工程价款的优先受偿权制度。如果建设工程优先受偿权的行使受到合同效力的限制，将会导致承包人在工程款拖欠的情况下无法及时获得应有的补偿，而发包人则可以以合同无效为由逃避支付工程款的责任。这将严重损害劳动者的权益，违背了法律保护劳动者合法权益的初衷。另一方面，从现行法律规定来看，建设工程优先受偿权作为一种法定权利，其成立并不依赖于施工合同的有效性。根据建工解释（一）第三十八之规定，承包人主张优先受偿权的前提仅是工程质量合格。因此，即便施工合同被认定为无效，只要工程质量符合要求，承包人仍然有权主张工程款的优先受偿。

法院观点

建设工程与房地产

挂靠协议无效情形下，实际施工人是否仍需支付管理费？

作者：项剑、黄文刚

前言

挂靠是建设工程领域常见的承接工程的方式。挂靠施工模式下，挂靠人与被挂靠人通常签署内部承包协议来规避法律风险，而被挂靠人通过收取管理费的方式从挂靠人即实际施工人处获得利润。本文通过笔者经办的一则案例来探讨内部承包协议被认定无效时，实际施工人是否还需要向被挂靠人支付管理费呢？

基本案情

2017年11月24日，被告B与被告C签订《建设工程施工合同》一份，约定被告C将案涉工程发包给被告B进行施工。施工合同签订后，被告B与原告A签订《内部经营责任协议书》一份，约定以内部经营经济责任制的模式（即为挂靠法律关系），将案涉工程整体交由原告A施工。案涉工程竣工验收合格后，被告C委托审价单位就案涉工程造价核定为1.2亿元，因被告B未按约支付工程结算款，原告A向法院起诉要求被告B与被告C支付工程结算款。诉讼过程中，被告B提出要从欠付工程款中扣除《内部经营责任协议书》约定的工程总造价1.5%的管理费用。

建设工程与房地产

争议焦点

挂靠协议无效情形下，实际施工人是否仍需向被挂靠人支付管理费？

法律分析

此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要载明：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理。对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。”

最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要载明：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。

建设工程与房地产

该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”

从目前的裁判观点及会议纪要来看，如果仅仅是通过出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。但如果被挂靠人确实参与了工程管理的，其可以主张管理费用，法院将根据被挂靠人在工程管理中的投入酌情认定管理费用。

笔者建议，当就无效合同中的管理费产生争议时，实际施工人或被挂靠人均应重点针对被挂靠人是否实际参与施工组织管理协调进行举证，着力证明被挂靠人对项目从人力、财力、物力方面有无投入，以期获得法官对己方主张的充分支持。

发布于：2023.11.8

建设工程与房地产

建设工程施工合同解除，违约条款是否仍适用？

作者：应佳佳、潘新国

前言

《民法典》第八百零六条规定了发承包人的法定解除权及合同解除后工程价款支付事宜，但并未对建设工程合同解除后涉及的其他问题作出明确约定。那么，建设工程施工合同解除，违约条款是否仍适用？笔者通过一则案例对此进行分析。

案情简介

2017年3月，甲公司（发包人）与乙公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同对工程概况、合同工期、进度款支付、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，乙公司进场施工，并于2017年11月完成1#、3#、6#、7#、8#楼主体结构施工，2018年1月完成2#、4#楼主体结构施工。

2018年3月，包括甲乙公司在内五方，对上述主体结构工程完工情况给予确认，验收记录显示已完工程全部验收合格。期间，乙公司多次向甲公司提交工程款申报及催款函，但未有结果。

建设工程与房地产

2018年6月，乙公司发出解除通知，并要求甲公司支付工程款及支付违约金。2018年6月30日，甲公司回函同意解除施工合同，并认可已完成核定的已完结工程决算额，另有争议项仍在核实。2018年7月12日，双方签订《结算协议书》，就已完工工程款进行了结算。

后因甲公司仍无付款意向，乙公司无奈诉至法院，要求甲公司支付工程款，并按照施工合同约定承担违约责任。

双方观点

甲公司认为，案涉的建设工程施工合同解除后，双方虽就工程款进行了结算，但并未约定支付方式及期限。乙公司根据已经解除的建设工程施工合同约定的支付期限、利率标准计算利息，明显错误。即使甲公司拖欠乙公司部分工程款项，也应从起诉之日起计算利息。

乙公司认为，甲公司在案涉工程结算前逾期支付工程进度款，在案涉工程结算后逾期支付工程结算款，按照双方所签建设工程施工合同的约定，应承担相应的利息并支付违约金。乙公司在因甲公司违约而单方解除合同的情况下，有权同时要求甲公司承担违约责任。双方虽就合同解除后结算金额进行了约定，但不涉及原合同的其他内容，更未豁免甲公司应承担的违约责任。

建设工程与房地产

争议焦点

甲公司应否按照已解除的施工合同约定向乙公司支付工程欠款利息、违约金？

法院观点

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，利息从应付工程价款之日计付。本案中，甲乙公司已就案涉工程款进行了结算，因工程在此之前已竣工验收合格，而甲公司在结算后继续拖欠工程款，故乙公司有权要求甲公司按照合同约定继续支付欠付工程款的利息。甲公司主张应从起诉之日起计算欠付工程款的利息，无事实与法律依据。

案件分析

关于建设工程施工合同解除，违约条款是否仍适用的问题，实务中有不同观点：第一种观点认为，施工合同解除，合同项下的权利义务关系消灭，违约条款也随之失去效力。且《民法典》第五百六十六条已经规定了合同解除的法律后果，守约方可依据此条款来主张损害赔偿，而不应再适用违约条款。第二种观点认为，施工合同解除，但并不影响违约条款适用。

建设工程与房地产

笔者认为，违约条款系合同双方事先达成的独立于其他条款的合意，应属于合同中的结算和清理条款，根据《民法典》第五百六十七条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，即便施工合同解除，违约条款仍可继续适用。

对于发承包人来说，订立建设工程施工合同时，应注意违约条款设置。若因一方违约导致施工合同解除的，可先行协商，最好能就工程款金额、工程款支付、违约责任等事项达成书面协议。若无法达成一致诉至法院的，守约方应及时固定证据，以便能依据合同要求违约方承担相应责任。

在建工程进行抵押时，抵押范围是否包括未建部分

作者：章雨竹、黄文刚

前言

由于建设工程施工周期长、变化大，发包人为缓解资金压力，通常将在建工程通过抵押方式进行融资。由于在建工程存在着已完工以及未完工部分，因此在借款逾期时，在建工程作为抵押物在抵押范围认定上时常出现争议。那么在建工程的抵押物范围是否包括未建部分，笔者拟通过近期经办的一则案例进行探讨。

基本案情

2020年5月，原告A银行与被告B公司签订《借款合同》一份，约定原告A银行向被告B公司提供贷款1.4亿元。同日，双方签署《抵押担保合同》一份，被告B公司自愿以其投资开发的标的项目土地使用权及其上在建工程作为抵押物为上述借款提供抵押担保。嗣后，原被告双方共同向登记机关申请办理“在建工程抵押”的抵押登记手续，登记机关为共计76套房屋办理了在建工程抵押登记证明。

建设工程与房地产

截至2022年8月，被告B公司尚欠A银行6000万元本金及利息未归还。原告A银行诉至法院要求解除《借款合同》，并判令被告B公司以抵押资产在其担保范围内对借款债务的清偿承担抵押担保责任.

争议焦点

在建工程的抵押物范围仅限已完工并办理抵押登记证明部分还是包含未建部分？

法院观点

鉴于涉案建筑物在2020年5月抵押设定时尚未完工，本院认为未完工部分应当属于抵押财产，理由如下：

（1）所谓在建工程，是在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理的建设单位。作为一个建设项目，不应仅仅包括已完工部分。而在建工程抵押，是指以正在建造且未来一定存在的财产作为抵押物而设定的抵押。因此，在建工程的抵押实质上属于房地产期权，在房地产项目整体建成前无法实现抵押权担保的功能，且仅将已完工部分抵押，一般无法具备独立使用功能。

建设工程与房地产

（2）原被告双方在签署抵押担保合同时有附带《房地产评估报告》，从评估报告里明确的写了评估范围包含未建部分，由此可以推定双方应知抵押时房屋在建，双方对抵押时建筑物的完工状态进行评估确认，进一步印证双方意思表示约定的抵押财产应包括整个建设工程，即包括尚未完工部分的项目整体。

（3）抵押权生效时建设用地上不存在可以抵押的建筑物的，抵押权的效力不及于新增的地上建筑物。若存在地上建筑物，如系在建工程，应当将在建工程随之抵押。因此，所谓新增建筑物，是指在抵押时尚不存在，抵押后新增的建筑物，而非抵押时已经纳入规划建造的在建工程，因此案涉工程规划内的建筑面积不属于新增的建筑物。

建设工程与房地产

法律分析

《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。

本案中判断在建工程的抵押物范围是否包含未建工程主要在于判断未建工程是否属于建筑行业中所称的“新增建筑物”，本所律师认为在建设规划已确定的情况下，已完工部分与未建部分均属于同一个建设整体，未建工程并没有单独的设计文件，竣工后也不能独立发挥工程效益，不能视为“新增建筑物”。结合本案案情来看，原被告早在签署抵押担保合同时形成的《房地产评估报告》中也将未建部分纳入房地产价值的评估范围内，由此可见本案中在建工程的抵押物范围并不限于已办理抵押登记证明的76套房产，还应当包含未建部分。

综上，本所律师认为在建工程进行抵押时，若未明确抵押物范围仅限于已完工部分，应当认定抵押物范围包含未建部分。

发布于：2023.12.5

建设工程与房地产

建设工程总承包合同无效是否导致专业分包合同无效？

作者：潘世岳、潘新国

前言

建设工程实务中，总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的专业性较强的专业工程发包给具有相应资质的其他单位施工，若总承包合同无效是否导致专业分包合同无效。笔者通过经办的一则案件对此进行分析.

案情简介

2016年，甲公司与乙公司签订《分包合同》一份，合同中约定乙公司将已承接的某工程建设总承包施工任务中的部分工程交由甲公司组织施工，甲公司向乙公司交付工程保证金1000000元。《分包合同》签订后，甲公司进场施工。后经甲公司核实案涉工程项目并未办理规划、土地、建设工程施工许可手续，《建设工程施工总承包合同》系违反法律规定的无效合同，甲公司认为《分包合同》因《建设工程施工总承包合同》无效而当然无效，遂向法院起诉确认《分包合同》无效，要求乙公司返还保证金并赔偿甲公司损失。

建设工程与房地产

争议焦点

《分包合同》是否因总承包合同无效而无效？

法院判决

关于《分包合同》的效力。甲公司认为因乙公司与业主单位签订的《建设工程施工总承包合同》无效，所以《分包合同》无效。本院认为，以上两份合同相对独立，签订主体不一致，约定的内容也不尽相同，《建设工程施工总承包合同》是否无效并不影响《分包合同》的效力。

建设工程与房地产

法律分析

在司法实践中对于总承包合同无效是否导致专业分包合同无效存在以下两种观点：

一种观点认为总承包合同与专业分包合同系相互独立的两份合同，专业分包合同效力的认定不依赖于总承包合同，不属于主、从合同关系。另一种观点认为分包合同权利及履行的基础来源于总包合同，总包合同无效，分包合同自然无效。

笔者认为，主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同，从合同是以其他合同的存在为其存在前提的合同，从合同受主合同制约。若总承包合同无效导致专业分包合同无效，则双方存在主、从合同关系。虽然原则上分包合同的范围不能超过总承包合同的承包范围，但两份合同的签订主体并不相同，专业分包合同中关于合同价款、合同工期、违约责任等约定与总承包合同也不相同，并不受总承包合同约定的约束，专业分包合同具有较强的独立性，因此专业分包合同并不是总承包合同的从合同。专业分包合同是否有效应根据案件具体情形以及合同是否违反法律的相关规定、是否存在无效的法定情形进行单独认定。

建设工程价款优先受偿权行使期限

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

建设工程价款优先受偿权在破产程序中的享有优先于其他债权的地位，因此对其行使与认定应当遵照法律的规定，避免损害全体债权人的利益。笔者拟通过本团队经办的一则案例对在破产程序中的行使建设工程价款优先受偿权的相关问题进行分析，并予以答疑解惑。

案情简介

2023年8月，甲公司因无法清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务被人民法院受理破产。乙公司系甲公司厂房建设工程的承包人，在得知甲公司进入破产程序后，其向甲公司管理人申报了债权，并向管理人提交了双方的建设工程施工合同、建设工程造价鉴定书等证据材料。管理人审查后确认乙公司的债权性质为普通债权，后乙公司提出了异议，其认为其对甲公司的厂房享有建设工程价款优先受偿权，其债权应当属于优先债权。

建设工程与房地产

案件焦点

本案中，乙公司是否对甲公司的厂房享有建设工程价款优先受偿权？

建设工程与房地产

案件分析

《民法典》第807条规定了承包人对建设工程价款就该工程折价或者拍卖的款项享有优先受偿的权利。且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条的规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，因此在破产程序中建设工程价款优先受偿权人就其工程价款的受偿顺序将优于其余所有债权人。如果错误的认定，将会极大的损害其余债权人的合法权益。

管理人在仔细审查了乙公司提交的材料后发现，建设工程施工合同中约定的付款日期距甲公司被法院受理破产之日已超过18个月，且乙公司在此前从未向甲公司主张过其享有建设工程价款优先受偿权。由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条对于建设工程价款优先受偿权的行使期限有明确的规定，因此管理人认为不应认定其享有建设工程价款优先受偿权。

对于乙公司提出的双方未对工程价款进行最终结算，因此工程价款尚未至付款期限的主张，管理人认为，虽然双方未有对工程价款的最终结算，但双方的建设工程施工合同对于双方的价款计算方式、付款期限有明确的约定，厂房也已实际交付使用，因此应当依据施工合同中确定的付款期限作为其行使建设工程价款优先受偿权的起算之日。

建设工程与房地产

股权投资中固定利润分配条款的法律效力

作者：褚梦婷、杨佳微

引言

公司法第一百六十六条规定，股东分配公司利润的前提是公司在弥补亏损和提取公积金后余有税后利润。根据该条规定，公司的利润分配根据公司实际经营情况而定，因此具有不确定性。而在公司引入新投资人时，投资人为保证自身投资收益的实现，往往会在协议中约定固定利润分配条款，即在投资后按照一定比例的投资额或者固定数额分取利润。该类条款是否因违反公司法规定而无效呢？

笔者通过本所经办案件的一起相关案例，试析这一法律问题。

案情简介

为突出本案争议事实，笔者对于案件事实进行简化。2010年2月1日，甲公司（新股东）、乙公司（新股东）、丙公司（原股东）、丁公司（原股东）、戊公司（目标公司），共同签订一份《投资协议》。协议相关条款约定如下：1.甲公司、乙公司、丙公司、丁公司确认，将戊公司注册资本从2000万元增加至3300万元，分别由甲公司、乙公司、丁公司出资补足。

公司与金融

增资扩股后戊公司股权结构为：乙公司股权比例30%，甲公司股权比例20%，丙公司股权比例25%，丁公司股权比例25%。2.各方同意，根据公司项目测算，戊公司在此次增资后5年内应实现净利润不少于8000万元且戊公司应该每年向股东分配红利。鉴于甲公司、乙公司两方本次增资时支付的溢价以及丙公司、丁公司两方负责戊公司的实际经营等因素，各方同意：增资后5年内，戊公司每年应分配固定金额的利润给甲公司、乙公司。如可分配利润分配给甲公司、乙公司后如有剩余，按股权比例分配给丙公司、丁公司。如戊公司每年的可分配利润超过预期利润，则各方应按股权比例分配利润。增资五年后，戊公司每年的可分配利润按各方的股权比例分配。如甲公司、乙公司在增资后5年内总计获得的利润少于约定金额，则由丙公司和丁公司向甲公司、乙公司补足差额。3.戊公司存续期间，丙公司和丁公司任一方或共同可溢价收购甲公司、乙公司所持有的全部戊公司股权。收购价格应不低于约定的价格或符合资格的第三方机构出具的评估价格（以前述二者较高者为准），具体溢价比例由各方商议确定。甲公司、乙公司有权于任何时候要求丙公司、丁公司任一方或共同回购甲公司、乙公司所持有的戊公司全部股权。戊公司章程载明：股东可以不按出资比例分取红利，按股东各方及公司签署的《投资协议》执行；……丙公司、丁公司购买甲公司、乙公司所持有的股权时，按《投资协议》约定执行。2015年3月15日，甲公司向丙公司、丁公司发出了《关于要求回购股权的函》，鉴于戊公司迄今未按约定向甲公司进行利润分配，现要求丙公司、丁公司按照约定的价格共同回购甲公司所持有的戊公司的股权。

公司与金融

争议焦点

本案中，甲公司仅诉请法院由丙公司、丁公司履行回购义务，而并未主张其利润补足责任，但因丙公司、丁公司提出“固定利润分配及回购义务条款无效”的抗辩，固定利润分配条款的效力成为一、二审的争议焦点之一。

法院判决

一审法院认为，《投资协议》中关于戊公司应在甲公司增资后5年内每年向其分配固定利润的约定条款，使得甲公司的投资可以取得固定的收益，且该收益脱离了戊公司的经营业绩，损害公司利益和公司债权人利益，应属无效条款。而《投资协议》关于“如甲公司在增资后5年内总计获得的利润少于约定数额，则由丙公司和丁公司一次性补足差额”的约定，是双方的真实意思表示，该协议内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害戊公司及其债权人利益有效。

二审法院认为，从具体文字表述看，甲公司参与分配的是戊公司每年的“可分配利润”，而享有可分配利润是股东资产收益权的内容，不违反法律规定。正是因为考虑到预期利润并不一定真正实现，该条同时对可分配利润超过预期利润和低于约定利润时各方的权利义务进行了明确约定，即在甲公司5年分得的总利润少于约定数额的情况下，原股东负有补足责任。享有固定数额的可分配利润与原股东补足责任，相辅相成，相互补充，不能割裂，应作一体解读。

公司与金融

法律分析

股东依法享有对公司经营成果的资产收益权。公司股东有限责任要求公司财产独立于股东财产，不得滥用股东权利损害公司及其债权人利益，股东取得公司经营收益应当遵循法律、章程等相关规定。

1、公司可以不按出资比例/认购股份比例分配利润

公司法第三十四条和第一百六十六条规定有限责任公司股东可以约定不按出资比例分配利润，股份有限公司章程可以规定不按持股比例分配利润。

本案中，戊公司章程和《投资协议》约定，如戊公司每年的可分配利润未超过预期利润，则戊公司按照约定数额优先向甲公司、乙公司分配利润，该约定不违反公司法利润分配比例的相关规定。

2、投资协议如约定由公司不顾公司经营情况由公司向股东分配固定利润无效

公司法第一百六十六条规定，公司应当根据公司经营情况分配利润，公司可分配利润范围为公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，否则将导致公司资产减少、偿付能力降低，进而损害公司债权人的利益，违反公司法第二十条规定。

公司与金融

本案中，即使二审法院认为案涉固定利润分配条款有效，也是结合甲公司在增资后5年内获得利润少于约定金额则由丙公司和丁公司补足的约定一体解读，案涉《投资协议》实际约定戊公司分配给甲公司的利润仍是公司弥补亏损和提取公积金后所余税后可分配利润。

3、投资协议约定由公司原股东对于公司利润分配承担补足责任，如其他导致条款无效情形，约定有效。

本案中，《投资协议》约定当戊公司实际分配甲公司利润少于约定的数额时，由丙公司、丁公司承担补足的约定，系商事主体的意思自治，不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害戊公司及其债权人利益，如果没有其他情形导致条款无效的情形，属于有效约定。

法律规定

《中华人民共和国公司法（2018修正）》

第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

公司与金融

第一百六十六条公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

公司持有的本公司股份不得分配利润。

发布于：2023.1.11

公司与金融

使用“顶级”等绝对用语是否违法违规

作者：杨佳微、褚梦婷

引言

本所法律顾问服务企业收到市场监督管理局告知，表示公司网站因使用“顶级”一词涉嫌违反《广告法》、《反不当竞争法》受到举报。

公司被举报内容为：“‘演’顶级系统：由中国智能制造顶级产线与软件系统供应商共同设置的，基于工厂生产运营实际的道场产线演练。”

处理结果

经与解释与沟通，市场监督管理局决定不予立案。

律师分析

本所律师对被举报内容是否违法违规进行了仔细研讨。经研究，本所律师认为公司网站使用“顶级”这一绝对用语并不违法违规，具体理由如下：

公司与金融

一、使用“顶级”并不必然违反《广告法》。

因《国家工商行政管理局关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》已经失效，故“顶级”二字是否属于“最高级”，目前无明确法律规定。

江苏省市场监督管理局在其官方网站对相关情况作出了答复。江苏省市场监督管理局认为，判断“顶级”是否违反《广告法》第九条第（三）项规定，需要依据广告内容和具体语境认定。《广告法》第九条规定中仅列举了“国家级”、“最高级”、“最佳”三个用语，但本规定禁止的绝对化用语绝不仅限于此。本规定在列举其适用的典型事项后，又以“等”进行表述，这在立法技术上属于不完全列举的例示性规定，执法机关在执法中可以依据个案情况，结合广告内容、具体语境综合判定有关用语是否属于与“国家级”“最高级”“最佳”类似，禁止使用的用语。

公司与金融

一般参考以下三个标准：第一，是否使用了与“国家级”“最高级”“最佳”等类似的用语，即语义的相同性。仅仅从语义看，“顶级”与“国家级”“最高级”“最佳”具有相同或类似的语义；第二，禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务则不属于禁止范围。第三，禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益的可能性。实践中，虽然使用了与“国家级”“最高级”“最佳”等类似的用语，但广告内容未指向具体商品和服务，以及不具有损害同行竞争者利益的可能性的，如“经营者对其商品服务进行自我比较的用语”、“依据国家标准、行业标准、地方标准认定的产品分级用语”、“依据国家规定评定的奖项或称号”、“表示市场主体主观的经营愿景、目标，不足以影响消费者选择的用语”，不认定为违反《广告法》第九条第（三）项规定。根据《浙江省广告管理条例》第七条规定：“广告中不得使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’以及其他词义相同的用语直接或者间接地介绍所推销的商品或者服务。广告有下列情形之一的，不认定为违反前款规定：（一）使用‘最早’‘首家’以及其他表示时空顺序的用语；（二）使用‘本公司最新产品’‘本产品顶配款式’以及其他表示自我比较的用语；（三）使用‘消费者满意第一’‘顾客至上’‘力求最好’以及其他表示经营理念和目标诉求的用语；（四）使用的按照法律、法规和国家有关规定评定的奖项、称号或者按照国家标准、行业标准认定的商品或者服务分级用语中，含有‘国家级’‘最高级’‘最佳’以及其他词义相同的用语。”

公司与金融

二、公司绝对化用语并非指提供的服务，不具有损害同行竞争者利益的可能性。

公司被举报内容为：“‘演’顶级系统：由中国智能制造顶级产线与软件系统供应商共同设置的，基于工厂生产运营实际的道场产线演练。”该段内容的“顶级”是指公司提供的服务所使用的系统的供应商，相关供应商或其提供的系统在智能制造领域。

广告法禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。公司推销的是企业人才培育服务，而现“顶级”仅指的是公司培训过程使用“教具”及其供应商的，绝对化用语指向的并不是公司推销的人才培育服务。

影响人才培育服务效果的重点是培训方法而不是培训条件。正如，菜品口味的优劣，并不取决于食材是鲍参翅肚等高端食材，还是青菜萝卜等普通食材。被举报的绝对化用语未指向公司推销的服务，不会虚假夸大公司服务的效果，更未降低同业竞争者的服务评价，不具有损害同行竞争者利益的可能性。

三、绝对化用语系基于实际情况，不构成虚假宣传。

公司所采购的产线和系统等采购自各上市企业、行业领先企业，在国内外多个赛事、评选活动中获得了多项荣誉、奖项、称号。公司使用的系统及其供应商根据其获得的奖项、称号等，确实属于“顶级系统”、“中国智能制造顶级产线与软件系统供应商”，公司不存在虚构事实、虚假宣传、欺诈消费者的情况。

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名股实债的认定

作者：褚梦婷、杨佳微

引言

债权投资和股权投资是两种最基本的投资形式。股权投资是指投资方将款项投入融资方，通过分取公司经营利润等方式获得收益。债权投资是指投资方将款项出借给融资方，通过到期收回本金、利息方式获得收益。不同的融资方式，融资风险不一样，投资方与融资方之间的权利义务也不相同。

然而实践中，常有回购、对赌、定期分红等形式的交易安排使得股权投资具备债权投资的特征，因而在如何确定投资方与融资方之间的权利义务出现矛盾。接下来笔者将通过本所经办的一起相关案件，试析名股实债的认定。

公司与金融

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案情简介

2019年8月3日，张大与李二、钱三签署《股权转让协议》约定，张大从未来科技公司股东及实际控制人李二处以100万元受让未来科技公司10%的股权，成为未来科技公司股东；张大自愿成为李二在未来科技公司的一致行动人，并将其作为股东的表决权委托给李二代为行使；鉴于张大把管理权、表决权等交由李二行使，张大有权请求李二在其出资后12个月后按照月2%的回报率对于张大持有股权进行回购；钱三对于李二上述债务承担不可撤销的连带保证责任；在未来科技公司股改前张大股权由李二代持，股改后成为在册股东。2019年8月5日，张大向李二汇付100万元。

2020年10月，张大请求李二返还投资款，同时退出未来科技公司，遭到李二拒绝。后张大向人民法院提起诉讼，要求李二返还借款100万元，并按照LPR的4倍支付利息损失，钱三对李二前述义务承担连带责任。李二辩称，本案并非借款法律关系，张大提出的诉讼请求不符合法律规定。

法院判决

法院认为，根据涉案《股权转让协议》的约定，原告张大以100万元认购被告李二持股的未来科技公司10％的股权，并约定了回购价值、回购期限等内容，但是约定的是原告张大收取固定回报，不承担公司经营的任何风险，故本案名为股权投资实为借贷。最终法院判决李二返还张大借款100万元，并按照LPR的4倍支付利息，钱三对于李二上述债务承担连带清偿责任。

公司与金融

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法律分析

名股实债的法律现象在实践中屡见不鲜。股权投资可以使得投资者在高风险下获得高额收益，债权投资虽然无法获得高额收益，但是却可以使得投资方获得保本收益。

结合本案案情，如何区分两者，可以从以下几方面进行把握：

1、投资方是否实际参与公司的经营管理

《中华人民共和国公司法》第4条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东认缴出资成为公司股东，有权通过参与决策、选择管理者等方式参与公司经营，这是股东行使股东权利的重要表现。而在债权投资中，一般债权人无意参与公司的实际经营。

本案中，张大没有实际参与公司的经营管理，而是通过一致行动人和委托表决权的方式将对未来科技公司的管理权和表决权委托给李二。

2、投资方的收益是否与公司的经营业绩有关

股权投资中，股东获取收益的基本方式是分取经营利润，而利润的取得与公司的经营挂钩。《中华人民共和国公司法》第166条规定，公司分配当年利润时，应该先弥补公司亏损、提取公积金。因此在公司经营不利时，股东存在无法取得分取经营利润的情况。而债权投资是无论公司经营情况如何，都应当到期偿本付息。

公司与金融

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本案中，无论未来科技公司经营情况如何，张大都有权请求李二按照月利息2%的标准回购股权，从而使得收益不与公司经营挂钩，实现了保底收益。

3、投资方退出所附条件是否确定

债权投资中，需要约定还款期限，即达到约定的期限，融资方需要将融资本金及附带的利息返还投资方。股权融资中，也可以约定退出方式，投资方达到特定的条件实现退出，常见于私募股权投资中。因此投资退出，也成为股权融资和债权融资判断的模糊点。一般而言，如果约定的退出条件是不确定的，被认为是债权融资的可能性较小；如果约定的退出条件是到期无条件，被认为是债权融资的可能性较大。

本案中，只要所附期限届至，张大请求李二履行回购义务，李二就有义务按照约定的回购价格回购张大手中的股权。此时股权的回购完全取决于张大的意愿及所附期限，并非是不确定的条件。

当然以上几方面也并非判断名股实债唯一、确定的要素，还需要根据交易双方的交易目的、权利义务具体把握。

发布于：2023.3.22

公司与金融

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公司意思与股东意思之区分

作者：褚梦婷、杨佳微

引言

公司的意思表示应当如何审查，是以加盖有公司公章、还是具备法定代表人之签字、或是股东会、董事会之决议为准？本所律师通过一起经办案件的相关案例，试析这一问题。

案情简介

甲公司为有限责任公司，由张三和李四两名股东组成。后甲公司暂停营业，张三和李四就甲公司公章的行使约定如下：甲公司公章托管于村委会，需要两名股东签字方可使用。

甲公司暂停营业前，曾与乙公司签署《买卖合同》购买丝绸500匹。甲公司依约定向乙公司交付货物，然乙公司一直拖延向甲公司支付货款。甲公司遂向人民法院提起诉讼，请求乙公司支付丝绸货款，但是起诉状上仅有股东张三签字并加盖公司公章，未见李四签字。后甲公司向人民法院提交撤诉申请，请求撤回起诉，但是撤诉申请上仅有李四签字并加盖公司公章，未见张三签字。

公司与金融

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此时出现甲公司两名股东均未按照约定行使公章，同时张三和李四两名股东对于甲公司是否对乙公司提起诉讼意见向左的情况。

法院判决

法院认为，根据甲公司章程，股东会由全体股东组成，股东会是公司的权利机构。甲公司暂停营业，股东对于公章行使已达成约定，两名股东应当自觉按照约定操作。至今两股东未能取得一致意见，则本案的起诉应视为不是甲公司的真实意思，遂驳回甲公司的诉讼请求。

法律分析

公司等法人人格的独立与否，重要衡量标准之一就是独立意思是否存在。公司意思的独立是法律制度赋予公司人格独立，并能以自己意思独立参加经济活动，独立进行民事法律行为的基本假设和制度前提。意思自治是民法的核心理念，公司等法人的意思是通过法人机关来表达的。

参考自然人意思表示的形成，公司等法人意思表示的形成也有两层：一、意思的形成，主要是依赖股东会、董事会等组织机构形成公司意思。正是意思表示机关的存在与运作使得公司意思区别于股东意思。

公司与金融

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二、意思的表达，是指公司意思由内部向外传达于特定或者不特定的人。一般来说公司印章的加盖、法定代表人的签字、授权代表的签字，都属于公司意思的表达。

我国法院立案庭法官接收案件，只对案件进行形式审查。本案中，股东张三提交起诉材料加盖了公司公章，可初步推定公司作出了提起诉讼的意思表示。但是在股东李四亦提交加盖公司公章的撤诉申请，出现相互矛盾的公司意思表达情况下，需要探究公司是否真实形成起诉的公司意思。本案中，张三和李四就公章的使用达成约定，但是张三和李四都没有按照约定行使公章，起诉抑或撤诉都是股东个人意思，并未形成公司意思。在法院审判庭难以确定起诉是否代表甲公司真实意思的情况下，只能驳回。

但是本案情况下的股东意见僵局也并非无法解决，当公司合法权益受到侵害，张三作为有限责任公司的股东，可以尝试通过股东代表诉讼即以张三自己的股东名义代表甲公司提起诉讼要求乙公司向甲公司支付货款的方式解决。

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法律规定

中华人民共和国公司法（2018修正）第一百五十一条

董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

发布于：2023.1.26

公司与金融

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企业年报中所填写的股东出资信息，能否作为公司股东是否足额缴纳出资的依据？

作者：褚梦婷、杨佳微

引言

每年的1月1日至6月30日，企业都会通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门发送企业年报，并向社会公示。但是也会部分企业存在对于年报的报送不够重视，存在延期提交年报，甚至填报内容错误，导致出现企业年报公示信息与实际信息不一致的情形。笔者将通过一起企业出资信息不一致案例，试析其中的法律风险。

案情简介

2017年9月，A公司与B公司合作广告投放业务，A公司依照合同约定履行广告投放义务后，但是B公司未依约支付广告费，遂A公司遂向法院提起诉讼。经审理，法院判决B公司向A公司支付广告费及其违约金。

2018年9月，因B公司未依照法院判决支付广告费及违约金，A公司向法院申请执行。经执行，法院调查发现B公司现无可供执行的财产，暂不具备执行条件，法院裁定终结本次执行程序。

公司与金融

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根据国家企业信用信息公示系统查询结果，B公司营业期限自2010年8月17日至2020年8月16日止，B公司的股东C公司应于2020年8月16日前完成认缴出资4000万元，但是目前缴纳出资额仅380万元。

2021年4月，A公司以C公司为被告、B公司为第三人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定再次向法院提起诉讼，要求B公司股东C公司在对B公司未出资本息范围内就B公司不能清偿的广告费及违约金承担补充赔偿责任。

C公司辩称，第一，A公司未穷尽执行手段，B公司债务尚存在履行可能。A公司提交的执行裁定落款日期为2018年9月，B公司履行能力可能发生变化，A公司应申请恢复执行，执行不能尚可提起诉讼。第二，按照B公司章程规定，C公司的出资期限为营业执照签发之日起20年内，即2030年8月前，A公司无权要求C公司加速出资。

争议焦点

企业年报中所填写的股东出资信息，能否作为公司股东是否足额缴纳出资的依据？

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法院判决

法院认为，被告C公司作为第三人B公司的股东，出资义务是其基本义务。虽然法律规定股东出资信息由股东自行决定并记载于章程，本案中第三人B公司章程载明了股东认缴出资期间为营业执照签发日起20年，目前尚未届满，但公司章程系股东之间对公司经营及管理事务的约定，对于公司、股东、董事及高级管理人员具有约束力。相对而言，本案中所涉第三人B公司的年报信息是公司自主填报并对社会公示的信息，为社会公众特别是交易相对方在与公司交易时查询以判断缔约风险，公司应对年报系统中的公示信息真实性、准确性负责。另因第三人B公司未依法办理延长营业期限的变更登记，若股东按照章程约定的出资时间实缴出资，会导致出现股东在公司营业期限届满后10年出资，不符合清算制度的相关规定，故应以第三人B公司在企业年报中所填写的股东认缴的出资信息，认定被告C公司是否存在未足额缴纳增资的情形。具体到本案中，依据第三人B公司企业年报，被告C公司应于营业期限届满之日2020年8月16日前缴纳出资。鉴于被告C公司未按时足额履行出资义务，原告有权请求被告C公司在其未出资本息范围内对第三人B公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任；被告C公司在其它案件中已实际履行应承担补充赔偿责任的部分，不再承担。

法律分析

1.公司法解释三赋予债权人请求未履行或者未全面履行出资义务股东对公司承担补充赔偿责任的权利。

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对于股东未能按照公司章程或者股东协议履行出资义务的情形，公司法仅规定了未履行出资义务的股东对其他股东及公司的责任，但是未规定公司债权人能否直接请求股东承担责任。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条赋予公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东对公司债务承担责任的权利。股东的这种责任表现为：一、有限责任，即股东在未出资本息范围内承担责任；二、补充责任，即股东承担的责任前提是公司不能清偿债务。

本案中，B公司股东C公司认缴公司注册资本4000万元，但是目前仅实缴380万元，还有剩余3620万元出资尚未缴纳。

2.注册资本认缴制度下股东对于其出资享有期限利益，并可以此对抗债权人的请求。

现行公司法实行注册资本认缴制，股东依法享有期限利益，在出资期限未届满之前，股东得以出资期限未至对抗公司债权人要求股东在未出资本息范围内承担补充赔偿责任的请求。虽然在理论和实务关于出资期限是否应当加速到期的讨论并不少见，但是2019年11月实施的《全国民商事审判工作纪要》还是确立了股东享有期限利益的原则，仅在两种情形下股东出资期限应该加速到期。

3.本案中法院应当以何者为准认定股东出资期限。

根据《中华人民共和国公司法》公司股东的出资信息由股东自行协商确定并记载于公司章程中，同时根据《企业信息公示暂

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行条例》公司有义务将股东认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息以企业年度报告的形式，通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报告，并向社会进行公示。

原则上公司章程约定的出资信息应与企业年度报告公示的出资信息一致，然本案却出现公司章程约定的出资信息和公示的出资信息不一致的情形，此时应当按照哪一标准确定股东的出资期限？

第一，股东出资信息一经登记即产生公示的效力，公司债权人有权信赖该权利外观，公司债权人的信赖利益应当予以保护，同时公司应对年报系统中的公示信息真实性、准确性负责。第二，本案中B公司未办理营业期限变更登记，公司章程约定的注册资本缴纳期限晚于公司登记的营业期限，不符合公司清算制度相关规定。最终法院采纳按照企业年报中所填写的股东认缴的出资信息，认定被告C公司存在未足额缴纳出资的情形，也是合情合理。

法律规定

1.中华人民共和国公司法

第二十八条股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

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股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

2.企业信息公示暂行条例

第八条企业应当于每年1月1日至6月30日，通过企业信用信息公示系统向工商行政管理部门报送上一年度年度报告，并向社会公示。

当年设立登记的企业，自下一年起报送并公示年度报告。

第九条企业年度报告内容包括：

（一）企业通信地址、邮政编码、联系电话、电子邮箱等信息；

（二）企业开业、歇业、清算等存续状态信息；

（三）企业投资设立企业、购买股权信息；

（四）企业为有限责任公司或者股份有限公司的，其股东或者发起人认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式等信息；

（五）有限责任公司股东股权转让等股权变更信息；

（六）企业网站以及从事网络经营的网店的名称、网址等信息；

（七）企业从业人数、资产总额、负债总额、对外提供保证担保、所有者权益合计、营业总收入、主营业务收入、利润总额、净利润、纳税总额信息。

公司与金融

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前款第一项至第六项规定的信息应当向社会公示，第七项规定的信息由企业选择是否向社会公示。

经企业同意，公民、法人或者其他组织可以查询企业选择不公示的信息。

3.最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）

第十三条公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

4.全国法院民商事审判工作会议纪要

第六条【股东出资应否加速到期】在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：

（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；

（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。

发布于：2023.6.21

公司与金融

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承包单位是否需要对包工头招用的劳动者之伤亡承担责任

作者：褚梦婷、杨佳微

引言

在建设工程领域，常见承包单位承包工程后把单位工程或者分部分项工程转包给其他不具备资质的实际施工人。承包单位往往为具有较强实力的单位，实际施工人往往为不具备经济实力的公司或包工头，不愿或者无法为劳动者缴纳工伤保险。此时，如果劳动者发生事故，能否要求承包单位承担责任？现笔者通过经办的一起案例，试析这一问题。

基本案件

2021年11月16日，A先生经B先生雇佣，在甲公司承包工程的工地工作。2021年11月21日清晨，未取得有效机动车驾驶证的案外人C先生，驾驶摩托车将在去工地非必经路上行走的A先生撞倒。A先生经医院抢救无效，于2021年12月18日死亡。A先生妻子向劳动仲裁委提起仲裁，请求确认在2021年11月16日与2021年11月18日A先生与甲公司存在劳动关系。2022年7月28日，劳动仲裁委判决驳回全部仲裁请求。2022年8月15日，A先生妻子不服仲裁委裁定，向人民法院提起诉讼，最终法院也驳回A先生妻子的诉讼请求。

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参考自然人意思表示的形成，公司等法人意思表示的形成也有两层：一、意思的形成，主要是依赖股东会、董事会等组织机构形成公司意思。正是意思表示机关的存在与运作使得公司意思区别于股东意思。2022年11月28日，仲裁委以没有该次事故属于工伤的依据为由，裁定不予受理。2022年12月5日，A先生妻子不服仲裁委裁定，向人民法院提起诉讼，要求甲公司赔偿A先生妻子工伤保险待遇101万元（含一次性工亡补助金、丧葬补助金）。

争议焦点

A先生与甲公司不存在劳动关系，甲公司是否应当对A先生承担工伤保险责任？

法院判决

法院认为，A先生与甲公司之间不存在劳动合同关系，A先生系因发生交通事故而死亡，其并非是在从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中受伤后死亡，A先生妻子要求甲公司参照工伤保险待遇赔偿因A先生死亡产生的损失缺乏依据，对A先生妻子的诉讼请求不予支持。

法律分析

1.建设工程领域，承包单位工伤保险责任的成立突破了以往劳动关系的确立的前提。

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为了维护劳动者的合法权益，《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。此时，承包单位工伤保险责任的承担不以劳动关系的确立为前提。

2.需要注意的是，承包单位承担工伤保险赔偿责任的前提是不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者在从事承包业务时因工伤亡。

为了保护劳动者的合法权益，法律规定违法分包的承包单位，对未建立劳动关系的劳动者承担工伤保险责任。但是承包单位该责任的承担也不能无限扩大，否则也将造成劳动者与承包单位之间权利义务的失衡。因此《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》及《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》认为违法分包承包单位承担工伤保险赔偿责任的前提是：（1）承包单位将业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人；（2）前者招用的劳动者在从事承包业务或者工作时因工伤亡。

本案中，甲公司将工程部分转包给B先生属于违法分包，A先生与甲公司之间不存在劳动关系，A先生也并非在甲公司承包的工地上从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动中伤亡，而是由于交通事故伤亡，不属于甲公司工伤保险责任承担的范畴。

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发布于：2023.7.19

法律规定

1.人力资源和社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。2.浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二) （浙高法民一〔2014〕7号）一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定。答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。

律师建议

建设工程领域，承包单位应当尽量避免将工程转包、分包给不具备资质的包工头，在招募劳动者后尽快参保工伤保险，以减少劳动者伤亡但未缴纳工伤保险引发的工伤保险赔偿。

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如何区分借名股东与冒名股东

作者：褚梦婷、杨佳微

前言

由于市场监督管理局对于公司登记一般采取形式审查，被冒名登记成为股东等“背锅”现象屡见不鲜，但是股东假借冒名恶意逃避法律责任的现象也有存在。究竟如何区分“借名”与“冒名”，笔者通过一起案例，试析这一法律问题。

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基本案件

2015年6月14日,甲公司与乙公司签订《钢材购销合同》，约定乙公司向甲公司供应钢筋约650吨，合同价款约87万元。合同签订后，甲公司向乙公司支付价款。2017年6月28日，因乙公司未履行供应钢筋义务，甲公司遂向人民法院提起诉讼。人民法院判决乙公司于该判决生效之日起一个月内向甲公司供应钢筋。

2017年11月22日,股权转让协议及工商登记载B、C受让乙公司全部股权，B、C成为该公司的股东，B持股90%，C持股10%。2017年11月29日，乙公司营业执照登记法定代表人B。

2018年2月2日,甲公司向人民法院申请对乙公司进行执行。2018年6月21日，人民法院因未查找到被执行人可供执行财产，裁定终结本次执行程序。

2019年6月20日,乙公司作出《股东会决议》，注销本公司，成立由股东B、C组成的清算组，B为负责人。2019年8月9日,乙公司作出注销清算报告，载明公司债务已全部清偿，公司剩余资产0万元。同日乙公司作出股东会决议，确认清算报告真实、合法、有效，全体股东一致决定注销本公司。同日,市场监督管理局作出《准予注销登记通知书》，准予乙公司注销登记。

原告甲公司主张，乙公司在未通知债权人甲公司的情形下进行清算注销的债权无法实现。原甲公司请求清算组成员B、C与实际控制人A对其损失承担连带赔偿责任。

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被告B、C辩称，系被告A将其身份证拿去办事，没有告知所谓何事，不知道被告A做了什么事，均否认曾在转让股权的股东会决议、股东转让协议、公司注销相关的股东会决议、股东清算报告上签名。

被告A自认，其是乙公司实际控制人。被告B、C只是代其挂名，二人既不是乙公司股东也不是员工，乙公司通过合法程序公告后予以注销。

被告A、B系同学关系，被告A系被告C侄儿。

争议焦点

被告B、C是否应当承担赔偿责任？

法律分析

1.被告A使用被告B、C的身份信息进行公司经营活动，属冒名行为还是借名为?

借名和冒名两者都是指实际出资人隐瞒自身身份，用他人之名义进行出资，并由实际出资人以他人之名义自己行使股权，名义人并不行使股权。借名与冒名的重要区别在于实际出资人与名义出资人之间有无关于借名出资之合意，名义出资人对借名登记之情形是否知情并认同。当名义人不知情或不同意时，实际出资人的行为为冒名，当名义人知情且同意时，实际出资人的行为为借名。以上是司法实践中对于冒名与借名行为区别的总结。

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本案法院认为，被告A使用被告B、C的身份证信息办理乙公司的股权受让、股权登记、股东会议、公司清算、注销等一系列手续，同时被告B、C均陈述对上述事情不知情且均否认在上述材料签名。比对B、C在本案中与上述材料的签名字迹，二者笔迹相差较大。原告甲公司无证据证明被告B、C知晓并同意被告A使用二人的身份证信息进行上述公司经营活动。被告A使用被告B、C的身份信息进行公司经营活动的行为属冒名行为。冒名人（被告A）向公司履行出资义务，并实际参与公司的经营管理、享有权利并承担风险，而被冒名人（被告B、C）既无出资之意，也无经营之实，但公司章程及工商登记等却将其二人列明为股东。

笔者认为究竟本案A用B、C名义经营的行为究竟属于借名或是冒名行为值得进一步思考，主要理由为A、B、C三人是同学、叔侄关系，B、C对于A借用身份证的事由不知情的事实，值得怀疑，不符合生活常理。实际上，许多司法实践还会将冒名人与被冒名人之间的关系、冒名人是否合理持有被冒名人有效身份证件、是否存在恶意诉讼逃避法律责任的可能性等角度分析冒名行为与借名行为的区别。

2.名义股东（B、C）属于被冒用名义的情形下，是否仍然应该采用外观主义原则要求其承担责任？

在对外责任的承担上，借名股东遵循的是商事法的外观主义原则和公示公信原则，需对外承担股东责任。对于冒名股东而言，由于其系在不知情的情况下形成了所谓的股东外观，该外观系因侵权行为所致，故应适用民法意思表示原则，被冒名人不应视为法律上的股东，不应对外承担股东责任。

公司与金融

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本案法院认为，本案中名义股东属于被冒用名义的情形下，对外责任的承担似乎应该采用外观主义原则。但是由于该外观的形成不是出于当事人的真实意思表示，而是在其不愿意或不知晓的情况下形成的表象。由于被冒用名义人（被告B、C）未签署过公司章程、未缴纳出资、未行使股权，即从未有过成为股东的意思表示和外观行为，只是其名义被冒用记载于有关的形式要件之中，其对自己名义被冒用一无所知。冒名人（被告A）作为实施冒名行为的主体，实际出资并行使股权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十八条，冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任。

法院判决

人民法院最终驳回原告甲公司要求B、C承担赔偿责任的诉讼请求。

关联公司能否构成人格混同，是否应当对外承担连带责任？

作者：褚梦婷、杨佳微

前言

《公司法》第二十条规定了股东与公司之间纵向法人人格否认，但是关联公司之间能否适用横向法人人格否定一直是理论和实务中一个具有代表的问题。公司法修订草案审议稿第二十三条第二款增加了相关规定，使得这一理论和实务争议有望上升到法律层面。实际上，最高院早在第15号指导案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”即确认了特定情形下横向法人人格否认的司法实践。

基本事实

2009年8月18日，徐工机械公司以本身享有及经徐工重庆公司受让的川交工贸公司应付债权向人民法院提起诉讼，要求川交工贸公司支付货款及逾期违约金。同时主张由于川交机械公司、瑞路公司、川交工贸公司业务、债务、资产混同，瑞路公司、川交机械公司应对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。

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川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司辩称：三家公司均是独立法人，不存在业务、资产混同的情形，不应当对川交工贸公司的债务承担连带责任。

法院经审理查明：

1、川交机械公司成立于1999年，股东为四川省公路桥梁工程总公司二公司、王永礼、倪刚、杨洪刚等。2001年，股东变更为王永礼、李智、倪刚。2008年，股东再次变更为王永礼、倪刚。瑞路公司成立于2004年，股东为王永礼、李智、倪刚。2007年，股东变更为王永礼、倪刚。川交工贸公司成立于2005年，股东为吴帆、张家蓉、凌欣、过胜利、汤维明、武竞、郭印，何万庆2007年入股。2008年，股东变更为张家蓉（占90％股份）、吴帆（占10％股份），其中张家蓉系王永礼之妻。

2、在公司人员方面，三个公司经理均为王永礼，财务负责人均为凌欣，出纳会计均为卢鑫，工商手续经办人均为张梦；三个公司的管理人员存在交叉任职的情形，如过胜利兼任川交工贸公司副总经理和川交机械公司销售部经理的职务，且免去过胜利川交工贸公司副总经理职务的决定系由川交机械公司作出；吴帆既是川交工贸公司的法定代表人，又是川交机械公司的综合部行政经理。

3、在公司业务方面，三个公司在工商行政管理部门登记的经营范围均涉及工程机械且部分重合，其中川交工贸公司的经营范围被川交机械公司的经营范围完全覆盖；川交机械公司系徐工机械公司在四川地区(攀枝花除外)的唯一经销商，但三个公司均

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从事相关业务，且相互之间存在共用统一格式的《销售部业务手册》、《二级经销协议》、结算账户的情形；三个公司在对外宣传中区分不明，2008年12月4日重庆市公证处出具的《公证书》记载：通过因特网查询，川交工贸公司、瑞路公司在相关网站上共同招聘员工，所留电话号码、传真号码等联系方式相同；川交工贸公司、瑞路公司的招聘信息，包括大量关于川交机械公司的发展历程、主营业务、企业精神的宣传内容；部分川交工贸公司的招聘信息中，公司简介全部为对瑞路公司的介绍。

4、在公司财务方面，三个公司共用结算账户，凌欣、卢鑫、汤维明、过胜利的银行卡中曾发生高达亿元的往来，资金的来源包括三个公司的款项，对外支付的依据仅为王永礼的签字；在川交工贸公司向其客户开具的收据中，有的加盖其财务专用章，有的则加盖瑞路公司财务专用章；在与徐工机械公司均签订合同、均有业务往来的情况下，三个公司于2005年8月共同向徐工机械公司出具《说明》，称因川交机械公司业务扩张而注册了另两个公司，要求所有债权债务、销售量均计算在川交工贸公司名下，并表示今后尽量以川交工贸公司名义进行业务往来；2006年12月，川交工贸公司、瑞路公司共同向徐工机械公司出具《申请》，以统一核算为由要求将2006年度的业绩、账务均计算至川交工贸公司名下。

5、2009年5月26日，卢鑫在徐州市公安局经侦支队对其进行询问时陈述：川交工贸公司目前已经垮了，但未注销。又查明徐工机械公司未得到清偿的货款实为10,511,710.71元。

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争议焦点

川交工贸公司与瑞路公司、川交机械公司是否构成人格混同，瑞路公司、川交机械公司是否应对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。

法院认为

川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司的股东、法定代表人或相同或具有密切关联，三公司主持生产经营管理的经理均为王永礼，在人事任免上存在统一调配使用的情形，其他高级管理人员存在交叉任职，且重要部门任职人员相同，构成人员混同。川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司的经营范围存在重合，三家公司在对外进行宣传时信息混同、未作区分，在工程机械销售等业务中不分彼此，构成业务混同。川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司使用共同的账户，未提供证据证明对共同使用的银行账户中相关资金的支配进行了区分。根据2005年8月15日的《说明》及2006年12月7日的《申请》，三公司与徐工机械公司之间的债权债务、业绩、账务均计算至川交工贸公司名下。三公司与徐工机械公司之间业务往来的返利均统计在川交工贸公司账户内尚未分配，且对返利的分配未做约定，即对相关业务的收益未加区分，构成财务混同。川交工贸公司、川交机械公司、瑞路公司在经营中无视各自的独立人格，随意混淆业务、财务、资金，相互之间界线模糊，无法严格区分，使得交易相对人难以区分准确的交易对象。

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在均与徐工机械公司有业务往来的情况下，三公司还刻意安排将业务统计于川交工贸公司的名下，客观上削弱了川交工贸公司的偿债能力，有滥用公司独立人格以逃废债务之嫌。三公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人，但实际上人员混同、业务混同、财务混同，已构成人格混同，损害了债权人的利益，违背了法人制度设立的宗旨，其危害性与《中华人民共和国公司法》第二十条规定的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形相当。为保护债权人的合法利益，规范公司行为，参照《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任。

法律分析

《公司法》第二十条对于公司人格否认进行了原则规定。按照其规定，公司人格否认需要满足如下要件：一、主体限于公司股东；二、行为实施了滥用股东权利、逃避债务的行为；三、结果严重损害了公司债权人利益。

据此，类似本案关联公司恶意逃废债务、损害债权人利益的情况，无法直接适用《公司法》第二十条，但是考虑到关联公司的客观行为以及损害结果，以及法人人格制度设立的宗旨，本案确定了参照适用《公司法》第二十条的裁判规则。

2019年底出台的九民纪要则进一步阐释了人格否认制度常见的滥用行为，包括人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等情形，同时也为横向法人人格否认的提供了裁判指导和说理依据。

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但是至今，横向法人人格否认尚未从法律层面进行规定，导致虽然有九民纪要和指导案例的指引，司法实践中仍然存在做法不一的情况。因此从公司法层面对于横向人格否认制度进行规定，具有填补立法空白的重要意义。

法律规定

中华人民共和国公司法

第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

全国法院民商事审判工作会议纪要

11.控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任。

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中华人民共和国公司法(修订草案)(三次审议稿)

第二十三条公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。

只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

发布于：2023.9.20

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用人单位违法约定试用期，或将承担高额赔偿金

作者：褚梦婷、杨佳微

前言

企业劳动用工风险防控大致可以分为招聘入职风险防控、在职管理风险防控、离职管理风险防控，而试用期管理则是招聘入职风险防控的重要一环。用人单位违法约定试用期，或将承担高额赔偿金。笔者将通过一起相关案例，试析其中风险。

基本案情

朱某于2021年2月6日正式进入某公司上班，担任陈列经理一职。

2021年3月4日，朱某（乙方）与某公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定双方签订固定期限劳动合同，自2021年2月6日至2022年2月5日，试用期自2021年2月6日至2021年5月5日止，共3个月。乙方同意根据甲方工作需要，从事相关工作，乙方同意甲方根据组织架构变更和工作需求对乙方进行工作地点及岗位的变更。朱某岗位为陈列经理，劳动报酬为试用期每月10000元（其中基本工资1600元、岗位绩效1000元、考核奖金7000元、全勤奖400元），双方未约定试用期结束后转正工资。

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后双方发生劳动争议，朱某于2021年9月7日向某区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，认为某公司违法约定试用期，要求某公司支付违法约定试用期1个月的赔偿金12500元。2021年10月30日，朱某不服劳动仲裁裁决，向某区人民法院提起诉讼。

法院判决

法院认为，朱某与某公司之间的劳动关系合法有效。关于朱某主张的试用期约定超过法律规定的上限要求某公司支付赔偿金。根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。故本案中双方劳动合同三个月的约定违反法律禁止性规定，应属无效条款，朱某的试用期应为二个月。

根据《劳动合同法》第八十三条规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。朱某主张试用期满工资为12500元，但未举证证实，故本院认定某公司应以10000元／月为标准支付超过法定试用期期间的赔偿金10000元。

法律分析

1.某公司与朱某约定的试用期是否违法？

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《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

根据本案事实，双方约定劳动合同自2021年2月6日至2022年2月5日，其中试用期试用期自2021年2月6日至2021年5月5日止，共3个月，也就是说双方劳动合同期限是一年，按照法律规定试用期不得超过二个月，但双方约定了3个月的试用期，显然违反了《劳动合同法》的规定，属于违法约定试用期，且已经履行完毕。

2.某公司是否应当支付朱某违法约定试用期赔偿金？

《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

本案中，朱某与某公司约定的试用期超过法定期限，且已经履行完毕，按照法律规定应当支付违法约定试用期赔偿金。

3.如朱某试用期与转正后工资标准是一致的，那还应该支付赔偿金吗？

答案是应该。

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首先，《劳动合同法》关于试用期的规定属于强制性规定，用人单位在与劳动者签订劳动合同约定试用期时，必须严格遵守。《劳动合同法》第八十三条是为了防止用人单位滥用试用期损害劳动者权益而规定的惩罚性赔偿，该赔偿金的性质并非是弥补劳动者的损失，无需以劳动者权益受损为前提。

其次，劳动者在试用期与转正后的权利义务除了工资标准可能不同外，还存在其他差别。例如在劳动合同解除方面，实践中，试用期内以劳动者不符合录用条件为由解除相比于转正后的劳动合同解除更加宽松，而劳动者在试用期内往往也会付出更多的劳动以获取更好的表现或评价，在此情况下，其合法权益也更易受到侵害。

因此，仅以试用期和转正后工资标准一致就认定劳动者权益未受损害显然不妥。

律师提示

1.《劳动合同法》专门分不同情况，对试用期的问题作了具体的规定，主要包括以下内容：

一是按照劳动合同期限规定不同的试用期；

二是同一用人单位与同一劳动者之间只能约定一次试用期；

三是以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；

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四是劳动合同只约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，该期限为劳动合同期限。

2.特别值得注意的是，按照《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》规定，用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。

因此，在处理劳动争议案件时不仅应当遵守《劳动合同法》的相关规定，而且应当关注各地政府、法院、仲裁委关于劳动争议相关问题的地方性规定，避免因违法约定试用期或者误认为违法约定试用期导致支付高额赔偿金。

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法律规定

1.中华人民共和国劳动合同法

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

第八十三条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2.浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）

六、用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期在法定期限内，该延长约定是否合法有效？

答: 用人单位与劳动者约定了试用期，试用期内双方协商一致以书面形式约定延长试用期，延长后累计的试用期仍在法定期限内的，不属于同一用人单位与同一劳动者多次约定试用期的情形，该约定合法有效。

发布于：2023.10.25

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公司董事、高级管理人员违反忠实义务，公司如何维权？

作者：褚梦婷、杨佳微

前言

公司的董事、高级管理人员在公司中处于重要地位，在法律和公司章程的范围内被授予了管理公司事务等职权。他们同样应当为公司的最大利益行使职权，对他们也应当规定严格的义务，以约束他们执行公司职务的行为。当公司董事、高级管理人员违反忠实义务，公司应当如何维权？

基本案情

2011年4月2日，鑫波公司设立，注册资本为55万美元，系由两名波兰籍居民在中国境内投资设立的外商合资企业。根据公司章程规定，鑫波公司的经营范围为：生产、加工肉制品（香肠、火腿），销售本公司自产产品并提供售后服务（设计行政许可，凭许可证经营）。公司章程另规定，公司高级职员不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为。公司设立后，即聘请宋某担任公司的总经理，负责公司的经营管理。2012年6月7日，申根公司设立，注册资本为人民币50万元（以下币种均为人民币），股东为三人，即樊某（持股20%）、宋某父（持股50%）、宋某（持股30%），并由樊某担任法定代表人。

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申根公司经营范围为：批发非实物方式；预包装食品（不含熟食卤味、冷冻冷藏）；从事货物进出口业务；电子商务（不得从事增值电信、金融业务）；商务咨询；企业管理咨询；钢材、建材、日用百货销售。

鑫波公司发现申根公司在1号店网店中销售“百万富翁”品牌的香肠制品，该香肠制品的生产商即为鑫波公司，遂委托上海市东方公证处作证据保全公证书。

2013年10月23日，鑫波公司委托律师向宋某发函，免除宋某的总经理职务，并终止所有有关公司事务的授权。但宋某拒不配合办理交接手续。2014年3月31日，鑫波公司为防止损失扩大，单方为宋某办理了退工手续。

鑫波公司认为：宋某作为鑫波公司高级管理人员，违背法律规定的忠实和勤勉义务，在任职期间设立与鑫波公司经营范围相同的公司，严重侵害了鑫波公司的合法权益，故鑫波公司诉至法院，请求判令：宋某在职期间（2012年6月7日-2014年3月31日）从申根公司取得的收入20万元（暂估）归鑫波公司所有。

宋某答辩称：一、鑫波公司所谓的申根公司开展与鑫波公司相同的业务一说，仅仅是申根公司在1号店中也销售了香肠类制品，并不能表明两家公司经营范围完全一致。且申根公司的行为并不等同于宋某的行为。二、鑫波公司并无证据证明宋某参与了申根公司的经营决策。三、鑫波公司应当对其提出金额构成承担举证责任。

庭审中，经法院要求宋某仍拒绝提供申根公司的资产负债表及其销售香肠类制品的统计数据，导致法院无从核实申根公司的

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法院判决

一、关于宋某是否应当承担违反忠实义务的法律责任

本案中，宋某受聘担任鑫波公司总经理，全权负责加工、销售香肠肉制品等公司业务。然而其在任职期间，另行与其父亲及案外人樊某共同设立了申根公司。申根公司的经营范围包括销售香肠、火腿等肉制品，且实际在1号店网店中大量销售了鑫波公司生产的香肠类制品，存在获利。另需说明的是，宋某与其父亲合计持有申根公司80%的股权，故宋某称其并不参与申根公司的经营决策，亦从未获利，有悖常理。申根公司另一股东樊某同时是漫趣公司的法定代表人，漫趣公司曾经在宋某担任鑫波公司总经理期间受托为鑫波公司代为申请香肠品牌的商标注册申请，但漫趣公司最终将该品牌据为己有，宋某亦未对此提出异议或采取相应措施。基于此，本案法院结合一般商事规律、普通大众认知及公序良俗，推定宋某利用职务便利为自己及申根公司谋取了本属于鑫波公司的商业机会，并为申根公司经营了与鑫波公司同类的业务，违反了我国《公司法》中高级管理人员的忠实、勤勉义务，损害了鑫波公司的利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。

二、鑫波公司主张的行使归入权的金额是否具有相应依据

鑫波公司没有能力自行调查宋某担任鑫波公司总经理期间从申根公司获得的具体非法收入，是本案鑫波公司主张行使归入权的难点。

具体经营项目、销售盈亏状况以及职员工资收入等情况。

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鉴于此，本案一审法院认为该项事实是原告鑫波公司的举证范围，对于鑫波公司向原审法院提出要求调取财务账册和申根公司纳税记录、报税材料以证明宋某在鑫波公司处任职期间自申根公司处获得的收入的请求不予准许，故判决驳回鑫波公司的诉讼请求。

二审法院则在准许上述申请并且宋某拒绝提供的基础上，认为虽然鑫波公司对其主张的宋某在申根公司取得20万元收入一节缺乏明确的证据印证，但并不意味着宋某即可免除赔偿责任，最终综合查明的事实及现有证据，并参考香肠类制品的一般盈利情况以及宋某在申根公司30%的持股比例，酌情判令宋某赔偿鑫波公司80000元。

法律分析

根据《公司法》第一百四十七条，董事、监事和高级管理人员的义务按其内容不同一般可分为忠实义务和勤勉义务两大类。

一、当公司董事、高级管理人员违法忠实义务损害公司利益时，公司可以行使归入权。

《公司法》第一百四十八条第一款规定了八类董事和高级管理人员的履行忠实义务的禁止行为，包括本案中高级管理人员禁止未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。否则根据第二款规定，公司有权行使归入权使得董事或者高级管理人员违反前款规定所得的收入归公司所有。

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结合本案庭审事实，当公司因董事、高级管理人员违反忠实、勤勉义务的行为遭受损失时，董事及高级管理人员从事违反忠实义务行为收入金额的证明是本类案件的证明难点。

结合本案裁判观点，在公司提供初步证据证明董事、高级管理人员从事违反忠实义务行为的收入金额时，董事、高级管理人员具有提供相反证据反证的义务，否则法院会结合行业一般盈利情况以及持股盈利分配情况酌定判赔金额。

二、当公司董事、高级管理人员违法忠实义务损害公司利益时，公司也可以选择行使损害赔偿请求权。

《公司法》第一百四十九条规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，公司有权请求董事、监事、高级管理人员进行损害赔偿。

根据上述规定，当董事、高级管理人员违反忠实义务损害公司利益时，公司可以选择依据《公司法》第一百四十九条行使损害赔偿请求权。两者基于不同的法律条款，所负的证明内容也有不同。当公司主张行使归入权的，应当对于董事或者高级管理人员所得进行举证，当公司主张行使损害赔偿请求权的，应当对于公司因此遭受的损害进行举证。

两者证明内容不一样，根据案件实际情况，公司举证难易程度也不一样。公司可以根据实际情况确定请求的法律基础。

三、此外，公司还可以对于董事、高级管理人员此类行为进行提前预防，在章程或董事、高级管理人员的劳动合同中增加禁

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止同业竞争、限制关联交易等忠实义务的约定，进一步明确公司法中董事及高级管理人员的范围、应当履行的忠实义务内容，增加董事、高级管理人员离职后竞业限制等安排，弥补法定义务的缺漏。

法律规定

中华人民共和国公司法

第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

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（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

发布于：2023.11.22

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股东会程序对于股东会决议效力的影响

作者：褚梦婷、杨佳微

前言

股东会是有限责任公司的权利机构，有权决定公司的经营方针和投资计划，董监人事安排，公司增减资本，公司分立合并等重大事项。因此开好股东会意义重大，对大股东来说关系着意思能否真正落实到公司层面，对于小股东来说关系着其参与公司经营管理的权利能否实现。

股东会决议内容合法性已经被广泛知晓，但是程序的合规性往往被公司及股东忽略。

基本案情

千裕公司于2014年7月30日成立，股东为甲（股权比例45％）、乙（股权比例22％）、丙（股权比例25％）、丁（股权比例8％）。

公司章程规定：丙为公司法定代表人、总经理，乙为公司执行董事，甲为公司监事；公司章程还规定：股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持；股东会会议应当于会议召开十五日以前通知全体股东；股东会会议由执行董事召集并主持，执行董事因特殊原因不能履行职务时，由执行董事书面委托其他人召集和主持；股东会会议应对所议事项作出决议，股东会应

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当对所议事项的决定作出会议记录等等。千裕公司成立后，多次召开股东会议，研究讨论公司经营等问题。

2016年8月份，甲通知召开股东会，并于2016年8月18日由乙主持在公司会议室三楼开会，丙没有参加会议，会议没有会议记录，但形成书面决议，决议内容为：1、解聘丙在公司总经理职务、法定代表人职务，免去甲监事职务、乙执行董事职务；2、会议选举甲担任执行董事、兼法定代表人、总经理职务，选举乙担任公司监事职务；3、会议一致通过《章程修正案》。2016年8月26日，千裕公司在工商机关办理了变更登记手续，领取了新的营业执照。

现原告丙诉至法院，认为千裕公司召开股东会没有通知原告丙参加，会议召集等违反公司章程，千裕公司的行为存在严重瑕疵，请求：1、判令撤销千裕公司2016年8月18日的股东会决议、《章程修正案》；2、判令千裕公司向眉县市场监督管理局申请撤销2016年8月26日作出的变更登记；3、本案诉讼费及其他费用由千裕公司承担。

法院判决

法院认为，2016年8月18日千裕公司召开的股东会从召集程序看，千裕公司不设董事会，按公司法及公司章程的规定，股东会应由执行董事乙召集和主持，但甲在没有执行董事乙委托的情况下通知召集本次会议，故该次股东会的召集程序违反法律及公司章程的规定。

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再者，按公司法及公司章程的规定，股东会召开会议，应于会议召开前十五日通知全体股东，本案中原告丙诉称千裕公司没有通知其参加会议，千裕公司辩称已通知，但从千裕公司提供的证据（甲手机通话清单、甲与丙微信聊天记录等）来看，本院无法认定千裕公司已通知原告丙开会及开会的时间和地点。

综上所述，千裕公司2016年8月18日召开的股东会，在会议召集、会议通知程序上违反法律及公司章程的规定，损害了原告丙作为公司股东参与公司管理的权利，原告丙起诉的理由部分成立，其诉讼请求应予支持。

法律分析

1.股东会召开的程序要求

从本案可以看出，公司在组织召开股东会时应当注意程序合规性，对于大股东来说，应当避免忽略程序合规引发的效力瑕疵，进而降低商业效率，影响商业目的实现。对于小股东来说，可以充分利用股东会的程序性要求以维护自身参与公司经营管理的合法权益。

股东会在会议的召集通知阶段、召开阶段、表决阶段均有相应的合规要求。公司在召集通知阶段可能面临者无召集权人召集、未在规定时间提前通知、未通知会议时间、地点、待决议事项等问题；在召开阶段可能面临会议未实际召开、主持人不合规、无会议记录等问题；在表决阶段可能面临无表决权人表决、表决结果不符合法律及公司章程规定的通过比例等问题。

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2.违反程序要求的法律后果

股东会决议程序的瑕疵，根据瑕疵的严重程度可以分为决议不成立和决议可撤销两种情形。

《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款约定，股东会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。司法实践中判断股东会决议是否可撤销还会结合程序是否轻微瑕疵且是否对决议产生实质影响综合判断。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》第五条明确了公司决议不成立的五种情形，包括如下：

(1)公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；

(2)会议未对决议事项进行表决的；

(3)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；

(4)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；

(5)导致决议不成立的其他情形。

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就瑕疵程度而言，决议不成立瑕疵严重，表现为未开会、未表决、表决比例不合法等情形，以至于无法承认决议存在；决议可撤销相较轻微，不会影响决议的存在，只会在效力上影响决议的生效。

然而实践中，公司决议形成的程序环节繁多，司法解释对于决议不成立列举也未能概括所有情形，导致决议不成立与决议瑕疵的区分并非泾渭分明。如有司法裁判观点认为，本案中类似会议召集人无权召集情形将导致会议不属于公司法意义上的股东会，不具备作出决议的能力和资格，属于公司未召开会议的决议不成立。

就权利主张而言，决议可撤销的诉讼原告公司法规定为股东，且主张撤销也受到决议作出之日六十天期间的限制，而决议不成立的诉讼原告包括公司股东、董事、监事等，主张决议不成立也未受到前述时间限制。

发布于：2023.12.20

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中银期刊

ZHONGYIN

破产实务

中银在破产法律服务领域拥有强大的专业律师团队，致力于企业的解散清算、破产清算、重整、和解、企业重组、债务重组等相关法律业务，在处理上市公司、金融机构、国有企业、特大型企业的破产清算与重整业务方面，具备丰富的实务经验和专业能力。

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破产债权中职工债权

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

作为商业周期的正常现象，每年都会有大量的企业进入破产程序。在企业生命的末期，往往会伴随着生产停滞、负债逾期，此时拖欠劳动者工资的情况便会出现。大部分的普通债权人与破产企业之间产生债权债务是基于是商业往来，对商业风险是有预期的，承受风险能力也相对较强，而破产企业的职工依靠工资来维持生计，在企业破产时所受影响更大，因此职工工资作为劳动报酬，在破产财产分配中享有优先权。但是职工作为个人，通常对如何维护自己的合法权利充满困惑，故笔者拟通过本团队经办的案例对职工债权申报及认定的相关问题进行分析，并予以答疑解惑。

破产实务

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案情介绍

甲某是破产企业A工作人员，其工作内容主要为按照工作安排在破产企业A承包的各个项目中进行体力劳动。由于破产企业A后期经常拖欠工资，甲某在破产受理之前就已经不再为该企业工作，但在离职时破产企业A仍欠付其工资8200元。在企业破产受理后，看到债权申报通知公告的甲某来到破产企业A管理人处申报自己的“职工工资”。他提供了包括报酬结算单、安排工作时间、工作地点的微信聊天记录以佐证自己债权的真实性。管理人在审查后其材料后认定其债权为普通债权而非享有优先权的职工债权。

案件焦点

甲某与破产企业A之间是否存在劳动关系？

律师分析

管理人在审查甲某的材料后认定其与破产企业A是劳务关系而非劳动关系，其欠款属于劳务报酬，劳务报酬属于破产债权中的普通债权。因此本案的关键在于劳动关系的认定。

本案中，甲某与破产企业A未签订劳动合同，破产企业A也并未为其缴纳社保。但在实践中企业不与劳动者签订劳动合同、不为劳动者缴纳社保的情况常有出现，因此不能仅以这两点认定不存在劳动关系。

破产实务

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故而管理人又对甲某的工作细节进行确认，甲某表示其仅在破产企业A通知其工作时前往项目工地，只要完成工作就可以自由支配自己的时间，平时不用遵照破产企业A的劳动制度，工资也是按天结算。因此可以看出甲某与破产企业A之间只存在财产关系，没有从属关系，属于典型的劳务关系。

在非法律的语境下有时会混淆劳动关系与劳务关系。但在法律上，两者的性质与权利保护都是不同的。劳务关系由《民法典合同编》调整，劳务提供者具有独立性，提供的劳务具有市场属性，而劳动关系由《劳动法》调整，劳动者对其雇主的从属性是劳动关系最重要的特征。这种从属性可以是双方签订了劳动合同，也可以从劳动者工作的时间、地点及工作方法中分析判断。比如劳务往往是临时的、完成特定任务的，而劳动则通常是长期的、稳定的。

在接受法院指定后，管理人通常会先审查破产企业提供的资料，从中整理出企业的职工债权清单并进行公示，但破产企业后期往往管理混乱、人员流动性极大，这些都会对职工债权的核查产生阻碍，因此企业职工的主动申报也是确定职工债权的重要方式。甲某向管理人申报债权的行为是积极主张自己权利的正当行为，即使没有被认定为享有优先权的职工债权，管理人将其债权列入普通债权也能在破产财产分配时挽回其部分损失。因此劳动者在企业破产时可以积极主动的联系管理人，即使不会申报债权，管理人也会尽最大的努力提供帮助。此外，如果劳动者对于职工债权没有被认定存在异议，也可以向法院提起诉讼，通过诉讼途径主张自己的权益。

破产实务

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破产程序中融资租赁合同出租人行使破产取回权相关问题的分析

作者：徐学敏、杨飞

前言

在破产程序中，财产权利人可以依据破产法第38条的规定，直接向管理人主张取回债务人占有的、不属于债务人的财产，这一权利就是破产取回权。一般而言，破产债权人通过破产清算程序能获得的受偿金额有限，通过行使该权利，可以使财产权利人获得优于破产债权人的利益。由于破产取回权只限于债务人占有、使用的他人的财产，行使这一权利既无损于破产程序中所有债权人公平受偿的原则，还能最大限度的维护财产权利人的合法权益。笔者拟通过一则案例对融资租赁合同的出租人是否可以在破产程序中行使破产取回权的相关问题进行分析，并予以答疑解惑。

案情简介

郝公司与A公司签订了一个设备融资租赁合同，郝公司将某机械设备出租给A公司使用，并约定在融资租赁合同期限届满后所有权归A公司。后A公司由于经营不善，被法院受理破产。在法院指定破产管理人后，管理人在调查时将该机械设备列为了A公司的债务人财产。

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由于郝公司与A公司签订的设备融资租赁合同在A公司破产时未届付款期限，郝公司没有及时发现并告知管理人相关事项，因此管理人将该机械设备进行了公开拍卖。该机械设备成交确认后，郝公司发函告知管理人该设备所有权归郝公司所有并要求解除融资租赁合同并返还设备，为此郝公司提供了加盖有双方公章的融资租赁合同作为证据。

案件焦点

在此情形下，郝公司是否可以行使破产取回权？

律师分析

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司破产法》若干问题的规定（二）第二条对不属于债务人财产的范围进行了列举式的规定，法条明确下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。上述财产的权利人均可以向管理人主张破产取回权。

管理人在审查了郝公司提供的融资租赁合同后，确认该租赁合同加盖有双方公章且合同尚在履行期内，合同标的物的所有权

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应当属于郝公司，因此管理人认定本案机械设备不属于债务人财产，决定解除合同并将设备返还给郝公司。由于本案的机械设备已经拍卖，依据《破产法》、《民法典》及相关规定，管理人将机械设备拍卖所得的全部价款作为共益债务，在清偿完破产费用后返还给郝公司。但郝公司系由于自身疏忽，未在法律规定的期限之前向管理人主张破产取回权，由此产生的保管、评估、拍卖等相关费用由其自行承担。

融资租赁合同融合了传统的租赁合同、所有权保留的买卖合同的特性，本案的债务人仅支付了少量租金，因此合同标的物的权属没有什么争议。但由于融资租赁合同的特性，标的物的每期租金中往往隐含了履行期届满后承租人取得标的物的对价，因此高于通常的租赁价格，在合同履行一段时间后，仅以合同尚未期满为由认定标的物属于出租人显然是不公平的，对此《民法典》第七百五十八条规定，当事人约定租赁期限届满租赁物归承租人所有，承租人已经支付大部分租金，但是无力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租赁物，收回租赁物的价值超过承租人欠付的租金以及其他费用的，承租人可以请求相应返还。以上出租人在行使取回权时,应当返还租金中溢价的部分。

在破产程序中，管理人有权决定是否履行或解除未履行的合同，融资租赁合同也适用此项。因此如果本案中管理人认为继续履行合同对债权人更为有利，也可以在报法院或者债权人会议后通知郝公司继续履行合同，此时郝公司可以要求管理人提供担保，且为继续履行合同而造成的损失可以作为共益债务随时清偿。

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基于实务案例的破产撤销权行使问题分析

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

破产撤销权是公司破产法的核心法条之一，管理人拟以一实务案例对破产撤销权的相关问题进行介绍分析。

案情简介

A房地产公司与B公司系关联公司，两公司于2018年12月19日被法院受理破产，并于同日指定某律师事务所担任A公司管理人。管理人在审查债权的过程中发现，2017年12月6日，A房地产公司为C公司对B公司已享有担保的债权提供了新的不动产抵押担保，管理人认为，A房地产公司为C公司提供担保的行为符合企业破产法第三十一条的规定，应当予以撤销，故管理人于2020年1月7日向法院提起了破产撤销权之诉，要求撤销担保行为。

一审法院判决支持了管理人的诉讼请求。在上诉期内，C公司提出上诉，认为管理人不是破产撤销权之诉的适格主体，且破产撤销权作为形成权需在自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，起诉之日已经超期，撤销权已经消灭。同时C公司债权原已有担保，A公司再在提供担保的行为不会使债权人取得原先没有的优先受偿地位。二审法院审理后驳回了C公司的上诉请求，维持了原判。

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案件焦点

管理人是否是本案的适格主体？行使破产撤销权是否已经超过期限？A公司为C公司已设定担保的债权再次提供担保是否属于可撤销的行为？

案件分析

一、管理人是否是本案适格主体？

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第九条第一款规定：“管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼，请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的，人民法院应予支持。”因此管理人可以以自己的名义提起破产撤销权之诉。

二、行使破产撤销权是否已经超过期限？

《中华人民共和国企业破产法》第一百二十三条第一款规定：“自破产程序依照本法第四十三条第四款或者第一百二十条的规定终结之日起二年内，有下列情形之一的，债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。”依据上述法律规定，在破产程序终结之日起二年内,债权人可以针对个别清偿行为所涉及的财产向人民法院主张进行追加分配。因此本案管理人行使破产撤销权未违反法律规定。

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三、A公司为C公司对B公司已设定担保的债权再次提供担保是否属于企业破产法第三十一条应予撤销的行为？

A公司作为C公司与B公司之间债权债务的第三人，在B公司债务已有财产担保的情况下本无担保义务，其为自身设定负担为C公司提供抵押担保，并且未从B公司处获得担保相应的对价，其仅承担义务不享有实际权利而为他人已有债务提供担保的行为，损害了其原有普通债权人的利益，实质上符合《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第一项规定的“无偿转让财产的”情形，应予撤销。

律师提示

企业破产法虽未对行使破产撤销权的期限作出明确规定，但参照《中华人民共和国企业破产法》第一百二十三条第一款之规定可以推断在破产受理之日起至破产程序终结之日起两年内，管理人可以依据企业破产法之规定行使破产撤销权。行使破产撤销权应当分析债务人行为是否创设了新的负担，损害了其他债权人的公平利益，如果并未创设新的负担或债务人因此受益则不应当行使撤销权。

破产重整程序对担保权行使的限制与保护

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

《民法典》第三百八十六条规定，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但是法律另有规定的除外。一般而言，担保物权人当然享有实现担保物权，对担保财产优先受偿的权利，但破产法第75条对破产重整期间的担保物权的行使进行了限制性的规定，此时担保物权人应暂停行使担保物权，以维护重整企业的正常经营及债权人的整体利益。笔者通过本团队经办的一则案例对破产重整程序中担保权行使的限制及保护进行分析介绍。

案情简介

A建设公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，已具备破产原因，鉴于该公司具备相关经营资质，且已有重整投资人准备参与重整，具备重整的可能性和必要性，因此法院裁定受理对A建设公司的重整申请。因长期举债经营，其大部分财产（包括土地、房产、设备、股权等）设立了担保物权。

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管理人在接受法院指定接管破产企业后，对A建设公司的经营状况、财产状况进行了详尽的调查研究，认为部分设立了担保物权的不动产、设备系企业经营的重要财产，也即重整所必需的财产，暂不进行处置，并决定对其余资产进行打包拍卖处置。

案件焦点

本案中，若担保物权人B要求先行处置其享有抵押权的A建设公司不动产，管理人是否直接可以适用破产法第75条的规定，暂停行使担保物权人B享有的担保物权。

律师分析

《破产法》对担保物权暂停行使的规定，旨在为企业重整创造外部条件，避免因处置重整所必需之财产导致企业重整价值减损，进而影响重整程序的进程，导致企业重整失败。重整程序中普通债权人的受偿率通常显著高于破产清算程序中普通债权人的受偿率，因此对担保物权人行使权利施以一定的限制以提高重整成功的可能性来维护债权人的整体利益。但由于现行法律暂无细则对何为“重整所必需”做出规定，实务中往往由管理人基于经验与通行标准进行个案判断，就不同类型的企业而言，“必需”之概念可能大相径庭。

与此同时，破产法及九民会议纪要也确保了担保物权人享有的救济途径，当担保物有损坏或者价值明显减少的可能、足以危害担保权人权利的，担保人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

破产实务

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本案中A公司系建设公司，其不动产是其企业价值的重要组成部分，管理人经过分析研究认为此类财产系企业重整所必需，保留此类财产可以显著提高A 公司重整成功的可能性，因此本案管理人可以适用破产法第75条的规定，暂停行使担保物权人B享有的担保物权，暂不对相关财产进行变价处置，并尽快推进重整程序进度以减少对担保物权人的利益损害。就担保物权人B而言，若后续担保物有损坏或者价值明显减少的可能，其也可以依据破产法的相关规定向法院请求恢复行使担保权，要求管理人应及时变价处置相关财产。

破产程序中的债权清偿顺序及范围

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

规范企业破产程序，公平清理债权债务是《中华人民共和国企业破产法》立法目的。由于破产程序中可能存在的债权种类繁多，为规范清偿秩序，维护债权人的公平利益，破产法对破产债权的清偿顺序进行了原则性的规定。笔者拟通过本团队经办的一则案例对破产程序中债权的清偿顺序及范围进行分析介绍。

案情简介

A破产公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，债权人申请对其进行破产清算，法院受理其破产后指定某律师事务所担任A破产公司管理人。管理人在接受法院指定接管破产企业后，对A破产公司的债权债务情况进行了详尽的调查，并通过邮寄或电子送达的方式向全部已知债权人寄送了债权申报材料。在债权申报期内，A税务局、A法院、B公司、A职工向管理人分别申报了四笔债权。

破产实务

172

案情焦点

本案中，四位债权人的债权分别为什么性质？后续在进行破产财产分配时又将以怎样的顺序清偿？

律师分析

管理人在详细审查四位债权人提交的债权证据后，确认了上述全部债权。其中A税务局申报的债权被分为四笔，性质分别为债务人所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用、税收债权、普通债权及劣后债权。A法院申报的诉讼费、执行费的债权性质为普通债权；B公司申报的债权系经法院判决确认的货款，其中货款本金及利息的性质为普通债权，判决迟延履行利息为劣后债权；A职工申报的债权性质为职工债权。同时管理人在工作过程中因邮寄快递、刻制印章等还产生了破产费用。

破产程序中，破产财产通常无法清偿全部债权，因此需按债权顺位依次分配，在破产财产不足以清偿同一顺序债权时，按照债权金额所占同顺位债权比例进行分配。

首先是优先清偿的破产费用和共益债务。破产费用包括破产案件诉讼费及管理人执行职务所产生的费用等，破产费用由债务人财产随时清偿，如果破产财产无法支付破产费用，破产程序就会终结。共益债务系因破产受理后为全体债权人的利益而承受风险所产生的债务。

破产实务

173

破产法对此进行了列举式的规定，包括债务人财产受无因管理所产生的债务、管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务等。清偿完破产费用和共益债务后第一顺序清偿的债权通常包括债务人欠付其工作人员的工资及经济补偿金等。税务局申报的债务人所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用也属于第一顺序。

第二顺序清偿的债权为社保债权，税务局申报的所欠税款中除应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以外的社会保险费用和破产人所欠税款于该顺位进行清偿。

第三顺序清偿的债权为普通债权，除上述债权外的债权大部分均为普通债权，通常包括债务人欠付的税款滞纳金、诉讼费、执行费、以及无担保的借款、货款、损害赔偿等。此外，有财产担保的债权在担保物的变价款范围内享有优先受偿权，但是担保物变价后仍不能全部受偿的部分债权列入普通债权进行分配。

破产财产在清偿完前述债权后仍有剩余的部分用于清偿劣后债权。劣后债权的范围目前尚未由法律的明文规定，根据现有学术观点，劣后债权主要包括：1.破产程序开始后产生的利息；2.债权人为参加破产程序而支出的费用；3.破产程序开始后因合同不履行而产生的违约金、损害赔偿金；4.未在法定期间内申报的债权；5.自然债权；6.尚未执行的罚款、罚金、滞纳金；7.约定劣后的债权；8.基于股东身份而发生的分红或利润分配；9.基于关联关系或内部人（董事、监事、高级管理人员等）身份而产生的关联债权。目前实务中劣后债权通常包括判决书的迟延履行利息、税务罚款等。

破产实务

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破产清算情况下的股东责任

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

为避免公司股东滥用权利、逃避债务，损害公司债权人利益，公司法、破产法均对破产清算情境下的股东责任进行了相应规定。笔者拟以经办的一则案例，对破产清算情况下的股东责任进行分析介绍。

案情简介

A公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，债权人A某申请法院受理A公司破产清算。法院裁定受理A公司的破产清算申请后指定了Z律师事务所担任A公司管理人。

管理人向税务、工商等有关机关查询了A公司工商档案及资产负债表，在依法接管A公司的过程中，管理人发现A公司系由甲、乙、丙三位股东认缴出资设立，注册资本100万元，出资期限未到期，甲某系A公司法定代表人。因无法联系上三位股东，管理人始终未能取得公司的财务账册，但公司向税务机关报送的资产负债表显示公司实收资本为0元，因此管理人判断，本案各股东均未实缴出资。管理人代表A公司起诉A公司的三位股东追缴出资。此外，因A公司股东不配合，管理人未实际接管到公司的任何资料、印鉴及资产，最终因无法清算，管理人申请法院裁定终结A公司破产程序。

破产实务

177

案情焦点

本案中，A公司股东需承担的责任有哪些？管理人应当以何理由要求股东承担责任？

案件分析

破产法第三十五条规定人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。

本案中，现有证据显示A公司的三位股东未履行出资义务，且A公司的三位股东亦均未提供证据证明其履行了出资义务。破产受理后，债务人股东尚未出资的，应及时缴纳出资而不受出资期限的限制，管理人应依据破产法的规定，向人民法院起诉股东履行出资义务，法院依法判决三股东向A公司履行出资义务。

同时，公司法司法解释（二）明确了有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东、因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算时，债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任的权利。

本案中，A公司三股东在A公司破产清算的过程中，不配合管理人的工作，回避管理人的调查询问，拒不提交公司财务章册及公司印鉴，其行为与本案无法清算的结果有直接的因果关系，因此应当承担无法清算的责任。管理人可以提起损害债务人利益赔偿纠纷之诉，要求三股东对公司债务承担连带责任。此时，三股东的赔偿责任不以出资为限。

破产实务

178

由于本案存在两个可适用起诉股东的事由，管理人在履职过程中应当判断以何案由起诉可以更好维护债权人利益。具体而言，如果债务规模小于未履行的出资，管理人依职权直接起诉股东，可以在破产程序的早期及时维护债权人利益。而债务规模大于出资，管理人则可以在获得债权人授权的前提下，以授权的债务金额为标的，起诉股东就公司债务承担连带责任，以减少债权人损失。

破产程序中涉及个别清偿情形的处理

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

个别清偿是指破产企业在已具备破产情形但未被法院受理破产申请前一定时期内对个别债权人单独偿还债务的行为，此种行为可能导致债权人之间的不公平待遇，不利于实现破产程序公平清理债权债务的立法目的。笔者通过本团队经办的案例对破产程序中涉及个别清偿情形的处理进行分析。

案情简介

甲公司是一家成立多年的制造业公司，由于经营不善，2019年6月该公司已出现无法偿还到期债务，大量债务逾期的情况。2019年12月，甲公司支付给乙公司一笔原料货款。2020年3月，甲公司因无法清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务被法院受理破产。法院指定某律师事务所担任甲公司破产管理人，管理人在详细审查了甲公司账册及银行流水后，发现甲公司于2019年12月单独偿还了乙公司的货款。同时管理人还发现在被受理破产前，甲公司仍在每月正常支付水费以及电费。

破产实务

181

案情焦点

本案中甲公司于2019年12月向乙公司支付货款的行为是否属于个别清偿？甲公司支付水费、电费的行为是否属于个别清偿？假设构成了个别清偿，管理人应当如何处置？

案件分析

《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。我国破产法第三十二条确立了破产临界期内的个别清偿行为系有害于债权人利益的行为并应予以撤销的一般规则，同时也规定了“个别清偿使债务人财产受益的除外”。本案中管理人应当分辨甲公司的行为是否有害于债权人利益。本案甲公司于2019年6月已经无法偿还到期债务，具备了破产情形，甲公司于2020年3月被法院受理破产，2019年12月在人民法院受理破产申请前六个月内，在此情形下，甲公司支付货款的行为未使其获益而且仅有乙公司获得了全部清偿，而其他债权人均未获清偿，损害了全体债权人的公平利益，应当予以撤销。因此甲公司单独支付对乙公司前期欠付的货款的行为符合破产法第32条规定的情形，构成了个别清偿。但甲公司支付水费、电费的行为不属于个别清偿。我国破产法第32条规定了破产受理前六个月内的个别清偿应当被撤销，同时也规定了“个别清偿使债务人财产受益的除外”，甲公司支付水费、电费的行为没有损害其自身的利益，

破产实务

182

反之，如果甲公司不缴纳水费、电费就有可能被停水、停电，影响企业的生产经营，从而使企业遭受更大的损失。支付水费、电费实质上使债务人财产受益，因此不应当认定为个别清偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第十六条也明确了债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的，管理人请求撤销，人民法院不予支持。

对于构成个别清偿的情况，管理人可以先与乙公司进行协商，要求其退回个别清偿的款项。如果协商不成，再起诉乙公司要求撤销个别清偿。撤销个别清偿后追回的款项应当归入债务人财产，对全体债权人进行公平分配。

破产案件中的税务债权

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

本文中的税务债权系指由税务局负责申报的相关债权，经管理人审查后，税务债权可能构成不同的性质，享有不同的清偿顺序，对税务债权的区分定性对维护普通债权人的合法权益相当重要。笔者拟通过本团队经办的案例对破产案件中税务相关债权的定性及处理进行分析介绍。

案情简介

甲公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，债权人A申请法院受理甲公司破产清算。法院裁定受理甲公司的破产清算申请后指定了Z律师事务所担任甲公司管理人。

管理人接收指定后，依法通知了甲公司的债权人及主管税务机关、税务稽查局申报债权，并送达了债权申报材料。同时，经管理人调查，甲公司名下有机动车1辆，同时管理人了解到在破产受理前，甲公司厂房已经拍卖成交，目前尚未缴纳税费。在法院确定的债权申报期内，管理人收到债权人A及税务局A申报的债权。其中债权人A申报了货款，税务局申报了公司欠缴的企业所得税、欠缴税费的滞纳金、不动产处置税费及税务罚款。

破产实务

185

案件焦点

本案中税务局申报的相关债权的分别属于何种性质？在破产程序中管理人处置债务人财产产生的税费又属于何种性质？

案件分析

《中华人民共和国企业破产法》规定税收债权具有优先于普通债权的清偿顺位。因此税收债权的确认与否将会极大的影响普通债权人的利益，管理人应当审查税局机关申报的债权金额中各个项目的性质，区分是否属于税收债权。

本案中，税务局A申报的企业以前年度欠缴的企业所得税及不动产处置税费因系产生于破产受理前的破产人所欠税款，属于第二顺位税收债权。

因目前破产相关法律尚未明确规定税款滞纳金的性质，《国家税务总局关于税收征管若干事项的公告》第四条第（三）项规定企业所欠的滞纳金按照普通破产债权申报,因此实务中，滞纳金一般应确认为普通债权。

依据最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》的相关规定，税务罚款系惩罚性债权，在依据破产法规定顺序清偿完全部债权仍有剩余的部分可以用于清偿惩罚性债权。因此应认定为劣后债权。

此外，后续管理人在处置甲公司名下机动车时产生的税费，因产生于破产受理之后，应当作为破产费用由债务人财产随时清偿。

破产实务

186

破产程序中股东出资加速到期

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

《中华人民共和国公司法》第3条规定了我国有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任，笔者拟通过本团队经办的一则案例对破产程序中股东的出资义务进行分析介绍。

案情简介

甲公司不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务，甲公司债权人申请法院受理甲公司破产清算。法院裁定受理甲公司的破产清算申请后指定了Z律师事务所担任甲公司管理人。

管理人在调查债务人财产的过程中发现债务人的注册资本尚未实缴，因此发函要求债务人现股东甲某立即履行出资义务，但在甲某未在管理人指定期限缴纳出资。此外，管理人还调查到在债务人前手股东乙某及丙某转让股权之前，债务人已具备破产理由。

由此，管理人向法院提起了追收未缴出资诉讼，要求甲公司现股东甲某、前股东乙某及丙某立即履行出资的加速到期。

破产实务

189

案件焦点

本案中，债务人股东的出资义务是否加速到期？前手股东是否仍需履行出资义务？

案件分析

我国公司注册资本实行认缴制，进入破产程序后，常出现注册资本未至出资期限，尚未实缴的情况，根据《中华人民共和国企业破产法》的有关规定，此时股东作为出资义务人，应立即履行出资义务，而不受出资期限的限制。

本案中，甲某作为甲公司的股东，应当根据《中华人民共和国企业破产法》的有关规定立即履行出资义务。同时，本案管理人调查到甲公司债务均发生于乙某及丙某转让股权之前，换言之，甲公司在二人转让股权前已具备破产原因，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，公司已具备破产原因但不申请破产的，股东出资期限应当加速到期，因此乙某及丙某出资已到期，此时转让股权的行为属于未履行出资义务即转让股权。公司法解释三第18条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，公司请求该股东履行出资义务人民法院应予支持，因此乙某及丙某仍应当履行出资义务。

破产实务

190

破产债权的利息计算

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

利息计算是破产案件债权审核中的重点和难点，笔者拟通过本团队在办理破产案件中所审核的一笔债权为例，对破产债权的利息计算进行分析介绍。

案情简介

2023年8月，甲公司因无法清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务被法院受理破产。甲公司管理人通过法院调档发现乙银行系甲公司的债权人，因此通知乙银行申报债权。乙银行向管理人申报了借款本金、利息及律师费。管理人审查乙银行的债权发现，乙银行申报的本金与法院判决一致，但其申报利息远远大于管理人计算金额。经询问乙银行代理人，其表示申报利息中包含了期内欠息以及逾期罚息和复利，其中逾期罚息部分也计算复利，同时因为甲公司未在判决生效后十天内履行判决书确定的义务，还产生了迟延履行利息。

案件焦点

本案中，乙银行的债权金额是否应当包含复利及迟延履行利息是否属于破产债权？

破产实务

193

案件分析

管理人在仔细审查了甲公司与乙银行签订的贷款合同后发现，双方约定了逾期未归还本金，按合同利率加收50%作为逾期罚息利率计收罚息，未能按时支付的利息按罚息利率计收复利。此时因双方未在贷款合同中明确约定对逾期的罚息也能计收复利，管理人与乙银行对合同条款的理解产生了分歧。由于乙银行系贷款合同提供人，产生分歧时应当作出对格式条款提供方不利的解释，因此管理人认为，对于贷款期限内欠付的利息，依据双方的合同约定，可以按照罚息利率计算复利，而对逾期罚息的部分则不应当再计复利。

《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》规定：加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。

乙银行提供的判决书载明甲公司应当在判决生效后十天内偿还本金及利息，但由于甲公司一直未履行生效文书确定的义务，因此依据判决书及相关规定，乙银行可以在判决生效日十天后，以本金为基数计算迟延履行利息。目前《破产法》未对迟延履行利息的清偿顺序有明确的规定，由于迟延履行利息有处罚性质，依据《全国法院破产审判工作会议纪要》第28的相关规定，迟延履行利息应属于劣后债权，甲公司财产在依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后若仍有剩余的，可用于清偿劣后债权。

破产实务

194

建设工程价款优先受偿权行使期限

作者：徐学敏、伍晓倩

前言

案情简介

破产实务

197

案件焦点

本案中，乙公司是否对甲公司的厂房享有建设工程价款优先受偿权？

案件分析

对于乙公司提出的双方未对工程价款进行最终结算，因此工程价款尚未至付款期限的主张，管理人认为，虽然双方未有对工程价款的最终结算，但双方的建设工程施工合同对于双方的价款计算方式、付款期限有明确的约定，厂房也已实际交付使

破产实务

198

用，因此应当依据施工合同中确定的付款期限作为其行使建设工程价款优先受偿权的起算之日。

居间事项违法时的居间合同效力

作者：项剑、黄文刚

前言

工程居间一般是指居间人利用个人资源，引导和协助业主与拟承包人签订施工合同，促成合同后，从中收取居间费用的行为。在建设工程领域中，因建设单位工程项目披露在市场的信息及资源不平衡，建设工程项目存在工程居间现象，居间人一般通过资源获取到工程信息，在促成业主与拟承包人签订施工承包合同后，按照约定收取固定费用或根据合同标的额收取一定比例的费用。法律并未禁止建设工程居间行为，但居间行为的目的系达成违法分包、转包、无资质承包、挂靠等违法目的，其效力如何？笔者拟通过近期经办的一则案例进行探讨。

基本案情

原告A与被告B签署《居间服务书》一份，服务书约定：原告A作为中间人将某工程介绍给被告B施工，被告B在本服务书签订后以任何形式承包该工程的即视为居间成功，被告B应当支付给原告A相应居间费用。

民商事争议解决

203

服务书签订后，被告B通过挂靠C公司方式顺利承接该工程，因被告B未足额支付居间费用，原告A诉至法院要求被告B支付剩余居间费用。被告B抗辩其为自然人，无资质承包工程，原告A介绍自然人挂靠公司承接工程，《居间服务书》内容违反法律强制性规定而无效，原告A无权要求被告B支付居间费用。

争议焦点

介绍自然人挂靠公司承接工程的居间合同是否有效？

法律分析

居间合同有效的前提条件是：1.居间主体适格；2.居间行为是双方真实意思表示，不存在欺诈、重大误解等情况；3.居间内容不违反法律、行政法规强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”

民商事争议解决

204

由此可见，违法分包、转包、无资质承包、挂靠的施工合同都属无效合同。

当工程居间合同的目的系促成违法分包、转包、无资质承包、挂靠等情形时，显然违反了法律强制性规定，同时破坏建设工程行业秩序，甚至在工程招投标中的工程居间行为将成为控标手段，具有极大的社会危害，居间内容违法，居间合同自然无效。

本案中，原告A明知被告B系自然人无施工资质不能承揽建设工程，却促成被告B通过挂靠C公司的方式来承包工程，进而收取居间费用，该《居间服务书》因居间内容违反法律强制性规定而无效，被告B无须支付剩余居间费用。但被告B对于居间合同无效有过错的，应当赔偿原告A因此所造成的损失，包括为了促成居间行为所支出的费用等。

发布于：2023.6.7

民商事争议解决

205

前言

基本案情

对于已满两周岁不满八周岁的孩子，如何确定其抚养权归属？

作者：刘缓缓、潘丽君

前言

离婚纠纷中，对抚养权的争取理应是谨慎、理智以及被重视的，对于已满两周岁不满八周岁的孩子，其抚养权归属的考量因素有哪些？笔者通过一则经办案件对此进行分析。

基本案情

上诉人王某与被上诉人李某于2017年11月登记结婚，于2018年5月生育大儿子，于2021年11月生育小儿子。上诉人与被上诉人在婚姻关系存续期间曾发生矛盾，李某于2022年4月向一审法院起诉要求离婚，该院于2022年5月作出民事判决书，判决驳回原告李某的诉讼请求。后原告李某再次以双方感情破裂为由起诉请求法院判决准予原、被告离婚，并判决原、被告婚生长子（五岁）和次子（一岁半）由原告李某抚养，被告王某每月支付2000元抚养费。

民商事争议解决

206

一审法院判决准予原告李某与被告王某离婚，原、被告的婚生长子和次子由原告李某抚养，由原告李某自行负担婚生次子的抚养费，由被告王某自2023年1月份开始每年度支付婚生长子抚养费8400元。

被告王某不服一审判决，向二审法院提起上诉，请求撤销原判，改判婚生长子由上诉人王某抚养，依法判令上诉人对婚生次子行使探望权。

争议焦点

婚生长子的抚养权归属

法院判决

按照最有利于未成年子女的原则，一审判决将离婚对婚生子的影响消减到最低，并无不当，故作出判决：驳回上诉，维持原判。

案情分析

1、离婚案件中子女抚养权问题以最有利于未成年子女为处理原则。

民商事争议解决

207

根据《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条第三款规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

本案中上诉人王某和被上诉人李某均具备一定的经济实力。婚生次子未满两周岁，故判决由被上诉人李某享有抚养权，符合法律规定。婚生长子已满两周岁且未满八周岁，上诉人和被上诉人均要求直接抚养，但其自出生以来随被上诉人李某生活，两个孩子共同成长，相互依存，情感上更依赖母亲李某。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》第四十六条规定，对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利。目前婚生长子在A地就读幼儿园，而上诉人王某工作地点在B处。按照最有利于未成年子女的原则，判决婚生长子由被上诉人李某直接抚养，将离婚对孩子的伤害降到最低，并无不当。

实务总结

经过上述案件的办理，对于两个孩子在离婚纠纷中的抚养权归属，笔者总结以下经验，以期对子女抚养权归属案件的办理有所启发：

民商事争议解决

208

1、实务中，子女抚养权的确定一般以最有利于未成年子女健康成长为原则，具体综合考虑双方的抚养能力、子女对双方及近亲属的依赖关系和感情以及子女的成长环境等因素来确定抚养权归属。

2、在双方经济实力、提供的教育条件相差不大的情况下，一些法院会按照父母一方一个承担抚养权的方式进行判决，但也有一些法院会考虑不改变子女稳定的生活和学习环境这一因素，而将孩子抚养权归于一方。

3、通过检索案例发现，许多法院越来越把“最有利于子女成长的原则”作为变更抚养权的重要参考因素，从“儿童本位”出发，慎用“分开抚养”的裁判规则。所以在实践中，双方的经济实力仅是作为考虑子女抚养问题的一个因素，并非决定因素。在双方经济实力悬殊不大的情况下，父母和子女之间的感情深厚程度以及近亲属协助照顾的意愿和能力也是重要参考因素，以及同伴间的交往，两个孩子之间深厚的感情也是重要参考因素，都会影响法院最终的裁定。双方可以通过讲述与孩子的相处模式以及在孩子重要时刻父母一方没有陪伴实例来争取抚养权。

法律规定

《中华人民共和国民法典》

第一千零八十四条第三款，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。

民商事争议解决

209

已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》

第四十六条，对已满两周岁的未成年子女，父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：

（一）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；

（二）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；

（三）无其他子女，而另一方有其他子女；

（四）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。

发布于：2023.8.9

民商事争议解决

210

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中银原创系列之每周案例精编（2023年）

内容简介

未取得生效法律文书，承包人可否直接在执行程序中主张建设工程价款优先受偿权

前言

基本案情

争议焦点

法律分析

建设工程合同纠纷中，自行委托的鉴定能否被法院采纳？

前言

基本案情

争议焦点

法院判决

法律分析

相关法条

预付款利息的诉讼时效起算点

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法律分析

承包人转让工程价款债权后，受让人是否有权主张建设工程价款优先受偿权？

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相关法条

发承包人诉前共同委托审价情形下的造价鉴定申请是否应当准许

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法律分析

建筑设备租赁合同纠纷中，出租人能否直接要求发包人承担付款责任？

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法律判决

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相关法条

地质勘察报告有误情况下，分包人能否要求调整组价

前言

基本案情

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法律分析

建设工程施工合同纠纷中，工程验收合格且保修期届满后又出现质量问题，承包人是否应当承担责任？

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法院判决

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相关法条

股东持股比例能否与出资比例不一致

前言

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法院判决

法律分析

法律规定

挂靠方以被挂靠方项目部名义出具的借条，被挂靠方是否承担还款责任？

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法院判决

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相关法条

民营商品房项目未经招投标程序而签署的施工合同效力

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基本案情

案情焦点

法律分析

建筑设备租赁合同纠纷中，如何确定承租人？

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办案总结

发承包人之间的走账款能否作为已付工程款

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