今日分享：十二、法律 刑法

无规矩不成方圆，守法纪才有安定，

以法护身者智，以身乱法者愚。

藐视践踏 法理难容

法/律/神/圣/至/大/至/公 

古人对“法律”一词的理解

“法律”由“法”演变而来。在中国古代，金文中即有“灋”字，水、蝄为会意。水表平、公正，蝄为一种神兽。据神话传说，皋陶为尧手下的一个大法官，善判是非，公正无私，处理每件事都公平如水。有一次，西番向尧帝敬献了一头兽叫作“蝄”，为“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之。有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验。故皋陶敬羊，起坐时之”（王充《论衡·是应》）。后来文字产生时，就依据这个传说，创造了“灋”字。《说文解字》即说：“灋，刑也，平之如水，从水、蝄，所以触不直者，去之，从去。”段玉裁注说：“法之正人，如蝄之去恶也。”后“灋”字简化为如今的“法”。据称，为了纪念“蝄”的协助办案功绩，就把公平办案叫作“蝄法”，久而久之，演变为现代汉语中的词汇“执法”。

“法”首先是指一种实在的社会现象，其次是指描述这样一个社会现象的概念或名称。在哲理意义上，汉语的“法”与“理”、“常”通用，指的是“道理”、“天理”之类常行的范型或标准。《尔雅·释诂》里说：“法，常也。”上古时期即已有“法”，“若古有训，蚩尤惟始作乱……苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法”（《尚书·吕刑》）。“法”也被用于典章意义，与“律”、“法律”是一个意思。《管子·七臣七主篇》里说：“法律政令者，吏民规矩绳墨也。”这里应该算是“法”和“律”连用的最早记载。在后世中，虽然“法”和“律”经常分开使用，但是在国家法律文件的意义上，两者是同一个含义。国家法律意义上的法与哲理意义上的法是不等同的。在清末民初的时候，由于日本对中国的影响，“法律”逐渐代替了“法”而被使用。这个意义上的法律是指由国家颁行的法律，不等于“天理”、“通理”意义上的法。在西方国家，“法”也有多义性，也可以分为哲理意义和国法意义两个层面来理解。通常来说，“法律”是在“国家的法律”这个层面上来使用的。外延包括：国家立法机关制定的成文法、法官在判决中创制规则而形成的判例法、国家通过一定方式认可的习惯法和像教会法那样其他的执行国家法律职能的法。法律的特征有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性等。概而言之，法律就是体现国家意志，由国家强制力保障实施的具有规范性、普遍性和程序性的一种特殊的社会规范或行为规范。

秦代已经有“原心定罪”的运用，发展到汉代时，出现“论心定罪”原则。《盐铁论》中所说的“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。这就是指根据一个人的主观心理来定罪量刑，如果犯罪动机很明显，则不论既遂与否都要一律从重处罚；相反，如果一个人的主观动机是善的，即使达到了犯罪效果，也会得到从轻或免除处罚。

古代法律制度

礼法互补

这是始于周朝的一种古代法律制度，即礼与刑之间既有联系又有区别，但它们之间有非常紧密的关系。联系表现在：一方面，礼是刑的基础和渊源。礼最先是以祭祀等形式出现的，一直到西周，经过先前的不断发展，就成为西周习惯法的基础。“律出于礼”（《唐律疏议·附录·重刻〈故唐律疏议〉序》）说的就是这个道理。另一方面，从广义上讲，礼是广义上的法，周礼是由国家制定，是以国家强制力作后盾的，这就让礼具有了严肃性和强制性。所以，礼是与法并用的，也具有规范的性质，可以视为法。但是，礼与法又是有区别的，首先，礼的规范重在预防，“礼禁未然之前”（《史记·太史公自序》），而刑主要是事后惩治，“法施已然之后”（同上），“出礼则入刑”。礼需要刑的保证才能得以实施，刑贯彻的就是礼的精神，先礼后刑，德主刑辅。所以古人又说：“治国有二机，刑德是也。王者尚其德而布其刑，霸者刑德并凑，强国先其刑而后其德。夫刑德者，化之所由兴也。德者，养善而进阙者也；刑者，惩恶而禁后果也。”（《说苑》）其次，由于“刑不上大夫，礼不下庶人”的原则，所以礼和刑的适用对象是不同的。总之，在奴隶制时期，礼和刑在法律意义上是结合应用的，因此也可以称为“礼法结合”。

《春秋》决狱

《春秋》决狱指汉代判案的一种原则和制度。在审理案件时，如果法律没有明文规定，则可以直接引用《春秋》为代表的儒家经典的经义内容作为判断案件的法律依据，从而得以定罪量刑。这是儒家经典法律化的表现。首倡者是董仲舒。它的精神是：必须研究人的行为动机，凡是动机邪恶的，不论既遂与否，都要受到惩罚。强调考察人的主观动机的同时，还强调要区分首犯和重犯，既遂和未遂。这种原则实质上是“论心定罪”，动机的好坏主要就是看其是否符合儒家经典的标准。

十恶不赦

“十恶不赦”出自《唐律疏议》，源于《北齐律》的“重罪十条”，在隋朝定型，并为后世的唐、宋、明、清各代所沿袭。唐律规定“十恶”是“常赦所不原”的重罪，即犯“十恶”者，不仅会受到严厉的惩罚，还不得享有法律规定的赦免、议、请、减、赎等优遇。《北齐律》确立了封建统治者认为的危害国家根本利益的十种罪，称“重罪十条”。隋朝的《开皇律》吸收了北齐的“重罪十条”，经过了修改后，正式定为了“十恶”罪，以便更好地维护统治阶级的利益。这“十恶”是：“一曰谋反，二曰谋大逆，三曰谋叛，四曰恶逆，五曰不道，六曰大不敬，七曰不孝，八曰不睦，九曰不义，十曰内乱。犯十恶及故杀人狱成者，虽会赦，犹除名。”（《隋书·刑法志》）唐律沿袭了此规定。谋反指的是预谋推翻现存王朝；谋大逆指的是毁坏宗庙、山陵、宫阙的行为；谋叛是指预谋背叛国家而投敌的行为；恶逆是说殴打和谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姐、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母的行为；不道是指杀一家非死罪三人，并肢解尸体，或者养毒虫，使用邪术害人的行为；大不敬指的是盗窃祭祀神御物品、御用器物，盗窃或伪造御宝，未按规定配御食，指斥皇帝等行为；不孝指不恭敬赡养尊亲属或不依礼服丧的行为；不睦指谋杀和卖缌麻（丧服名之一，代指一定范围的亲属）以上的亲属，殴打、告发丈夫和大功（丧服名之一，代指一定范围的亲属）以上的尊长、小功（也是一种丧服名，代指一定范围的亲属）尊亲属的行为；不义指的是谋杀本属官长的行为，妻子得知丈夫死亡而隐匿丧事，独自寻欢作乐，改嫁他人的行为；内乱指的是亲属之间犯奸乱伦的行为。

三堂会审也叫作“三司会审”，是明朝的一种审理制度。明朝中央司法机关有“三法司”，即刑部、大理寺和都察院。刑部负责审判工作，大理寺负责复核和驳正，他们都要受到都察院的监督，然后奏报皇帝。都察院不仅监督法律执行，还可以参加审判。凡是在遇见重大的或疑难的案件时，三法司都会联合审理案件，因此叫作“三堂会审”。“三堂会审”最初的模型是唐朝的“三司推事”。尽管三法司有如此重要的地位，会审的最后裁决权和批准权还是属于皇帝。

株连九族

株连九族是指封建时代一个人犯罪，罪及亲属族人的残酷刑罚。古籍中对九族的解释不尽相同。如王应麟在《小学绀珠》的说法是：“九族者，外祖父，外祖母，从母子，妻父，妻母，姑之子，姊妹之子、女之子，己之同族也。”郑玄注《尚书·尧典》说：“九族，上至高祖，下至玄孙，凡九族。”清初学者刘继应在《广阳杂记》卷一认为：“（诛）九族始于隋炀帝。”在封建社会，株连九族是非常严厉和残酷的刑罚。

古代典型的判案方式是商朝的“神判”。商朝人信奉鬼神，因此创造了“神明裁判”的制度。大量的审判由卜者占卜向神请示并做出判决。卜辞由从事占卜的贞人解释，而贞人的解释是要秉承王意的，因此可以说，国王和司法官的意志起着决定的作用。到了西周，审判已经注意运用证据，主要是依据口供。为了确定口供的真实性，西周采取了“五听”方法，即辞听、色听、气听、耳听、目听。通过这种察言观色的方法来判断证据。这是奴隶主阶级经过长期的审判实践总结的结果，是心理方法在审判实践中的运用，为后世所借鉴。

中国古代的监狱名称繁多，在夏朝的时候称圜土，在商朝时叫作圜土、囹圄，在周朝叫作嘉石、司空、圜土、囹圄等，在秦朝时，中央一级的称作廷尉狱，地方一级的叫作郡、县狱。汉代以后多叫作“狱”，明朝开始称“监”，到了清朝，才开始用“监狱”这个合称。在夏朝的时候，圜土就是监狱，是人犯待讯、待质和待决的临时关押场所。到了商朝，继续沿用了监狱制度，此时的监狱已经遍布各地。在秦朝的时候，有了严格周密的监狱管理制度。监狱分为关押未决犯和已决犯两种。在管理方面，除了专门的狱吏看管犯人外，还让轻刑囚徒监管重刑囚徒。囚徒的衣着要统一，有的还要戴刑具，外出服役时有许多限制性的规定。在生活管理和劳动管理方面都有了较为详细的规定。

等级特权制度在监狱管理上有充分的体现，由于身份地位的不同，在监管对待方面有严格的区别。到了唐朝，监狱制度得到进一步的完善。监狱组织系统形成了自上而下的完备的体系，各级关押不同的罪犯。宋朝的监狱制度基本沿用唐朝的制度但又有变化。一是大理寺狱的存续不稳定，后来由宋哲宗稳定下来；二是御史台狱的地位得到提升；三是地方监狱增多。明朝的监狱组织自中央到地方已经系统化。中央监狱有刑部监狱、都察院监狱、军事监狱、诏狱等；地方上省、府、州、县都设有监狱，管理监狱的是各级的长官。清朝的监狱体制基本同明朝，总管监狱的是刑部下面的提牢厅。清朝除中央、地方系统设置监狱外，还设有多种特殊监狱。各级司狱官和与行政兼职管狱官相结合，形成了严密的监狱管理系统。

古代的判案方式

古代的监狱

在我国古代历史上，封建统治者往往禁锢思想，压制舆论，以文字思想为由使许多人获罪，从而维持自己的统治。因为思想和文字而招来罪过的大案和重案时有发生。秦始皇的“焚书坑儒”就是中国古代历史上的第一次文字狱。明太祖时也有文字狱，当时皇权高度发展，讲求“重典治世”，文字狱就是当时政治背景下的产物。清朝是文字狱最猖獗的时候，当时，受清朝高度集权封建思想的压制，反对封建主义的启蒙民主思想同反清思想结合在一起，形成一股社会思潮。清政府竭力压制这种“异端邪说”，并任意苛责言论，吹毛求疵，一不小心，一言一语都可能招来杀身之祸，而且亲属还要受到株连。因此，冤案四起，弄得人心惶惶。仅康熙、雍正、乾隆三朝，就发生100多起文字狱，其中，乾隆朝代最激烈，有80多件。当时著名的案件很多，比如康熙二年（1663年）的庄氏史案，康熙五十年（1711年）的南山集案，雍正六年（1728年）的吕留良案，乾隆四十二年（1777年）的王锡侯案等。清代的文字狱甚至都到了荒唐的地步，如徐骏因诗集中出现“清风不识字，何故乱翻书”而遭到杀害；又如查嗣庭出任江西考官时，以《诗经》中“维民所止”句为科举试题，被诬告为影射当朝皇帝“雍正无头”；内阁学士胡中藻诗作中有“一世无日月”、“一把心肠论浊清”，浙江举人徐述夔的诗作中有“明朝期振翮，一举去清都”，均被诬告为诋毁清朝而被杀。突出的一点是，清朝的文字狱的程序和定罪量刑都很随意，经常以皇帝的个人意志为转移，处刑苛重，株连极广。许多怀有朴素民主思想的知识分子成为思想犯而遭到迫害。清朝的文字狱和思想犯的广度和影响力都是罕见的。

我国最早的刑法可以追溯到夏朝。“夏有乱政，而作禹刑。”（《左传·昭公六年》）夏朝是我国第一个奴隶制国家，没有立即制定完善的法律，多是将氏族习惯上升为国家形态的习惯法。夏朝的法律笼统地被叫作“禹刑”，它指的是夏朝所有的法律。但是从夏朝建立第一个奴隶制国家开始，我国古代社会一直坚持“以刑为主”的法律体系。所以，夏朝的法律里包含了最初的刑事法律规范。

“禹刑”承袭并发展了舜禹时代的处罚习惯，但内容已不可详考，后人有“夏后氏正刑有五，科条三千”（《隋书·经籍志》）的说法。“正刑有五”是指夏朝初步确立了奴隶制五刑制度，有大辟（死刑）、膑（去膝盖骨）、宫（毁坏生殖器）、劓（割鼻）、墨（刺面或额并涂墨）。“科条三千”的大意是可以适用这五刑的案例或罪名有3000条。《左传》里面引《夏书》说：“昏、墨、贼，杀。皋陶之刑也。”总之，夏朝已经有了我国最早的刑法规定。

文字狱和思想犯

我国最早的刑法

刀笔吏

“吏”在中国古代经常是世袭的，他们一般都不接受系统的儒家教育，而是接受技能教育。对于“吏”者，“从政”是一种工作，他们的职责是按照既定的规章和条例完成日常、程序性的事务。“刀笔吏”一词要追溯到春秋战国时期，更详细一点则要追溯到青铜时代的一种器物“削”。在我国历史上，较早的正式书写都是写在竹或木制成的简上的。由于简上的文字都是用毛笔蘸墨或漆汁书写在简片上的，所以一旦出现书写错误需要修改的时候，人们就使用一种被称为“削”的青铜利器削去一层后重写。古时的读书人及政客常常随身带着刀和笔，以便随时修改错误，刀笔并用，因此历代的文职官吏也被称作“刀笔吏”。

无讼

孔子曾在鲁国任司寇三个月，积累了一点司法经验。他对司法实践虽然不感兴趣，但却善于将整个司法工作提高到哲学的层面来理解。他从周礼出发，发表了一个影响中国历史的不俗之见。他说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”（《论语·颜渊》）从而明确提出了他的无讼说。宋代大哲学家朱熹指出孔子的意思是：“圣人不以听讼为难，而以无讼为贵。”明代邱浚进一步说明：“圣人教人，不以听讼为能，而必使民无讼为至。”孔子创立的“无讼”理论为中国传统法律文化秩序价值取向提供滋养，从此，无讼几乎成了所有中国人的共同理想，在华夏先民看来，无讼便是一个天堂般理想的境界，通过倡导无讼，从而达到维持社会秩序的目的。

绍兴师爷

绍兴具有培养师爷所需的特有的历史、地理环境与经济、文化条件。绍兴师爷是总称，它是明清时期封建官制和当时的人文环境所结合的产物。开始于明朝，盛行于清朝，在辛亥革命前没落。绍兴师爷是中国封建官衙幕僚阶层的重要组成部分，是封建专制统治的重要工具。但是，它不是官职。从事师爷的一般是不能取仕之士。做师爷要先经过三年的“幕学”，学习研究策略，提供计谋和撰写官方文件。绍兴师爷一般包括负责起草奏书的折奏师爷，专理刑事和民事案件的刑民师爷，专门办理财政和税务的钱名师爷，负责撰写官方文书处理信函的书启师爷，负责稽查和考证田赋的征比师爷，还有代理主官批答文件的挂号师爷等。绍兴师爷作为清朝地方政府的幕僚群体，是靠学缘、地缘和某种亲缘来维系的，反过来，这种维系又进一步巩固了该群体的专业性和地域性。师爷的策略往往具有左右行政首脑的效果，因此，他们的地位在当时是举足轻重的。

邬思道（影视形象）

未完待续…

本期《法律刑法》电子杂志编委会

校对

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于 永 超

宋旸

熊科

任亚男

王海

王 海