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《漫修律师》2022年第三季度

LAWYER

漫修律师

120

2022

第三季度

MANXIU

web:www.manxiu-law.com

漫修:“家文化”造就的幸福律所

同心庆七一,奋进新时代
——漫修所开展庆“七一”主题党日活动

花好月圆,情满漫修
——漫修迎中秋系列活动圆满举行

总编
编委
责任编辑
编辑

丁嘉宏

编辑委员会

地址

无锡市蠡园开发区吟白路1号研创大厦22楼

邮编

214063

电话

0510-82821395

网址

www.manxiu-law.com

周伟
孟祥龙
沈强
张恒

刘飞平
王可炜
谢竹君

过静
殷军
浦永军

高频
朱家春
贺爽

顾皖军

蒋银花

黄榕

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漫修官网

ABOUT US

关于漫修

漫修律师事务所拥有一支理论功底深厚、实务经验丰富、高素质、高效率的法律服务团队。所内设知识产权、行政法、民商、公司、金融与投资、国际业务、刑事、建筑与房地产、人力资源、执行与不良资产处置、破产与重组十一个专业部门。事务所秉承“专业、贴心、高效、优质”的服务宗旨,实行“专业化、团队化、一体化”的管理模式,创建“平等、信任、竞争、合作”的人文环境,树立“以职业道德立业、以专业能力立足、以团队精神立所”的漫修精神。
漫修律师事务所,成立于2006年6月,志同道合的律师们秉承“相知相伴、共同成长”的理念,努力探索律师事务所发展的新模式。

一切为您的需求服务

卷首语 | PREFACE

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MANXIU
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04

漫修:“家文化”造就的幸福律所

顾皖军 / 漫修律师事务所监督委员会 监事长

北倚长江,南滨太湖,京杭大运河穿境而过,立于江南山水之间,常沐江南文化的深厚底蕴,江苏漫修律师事务所深知“人文”对于律所建设而言是何等重要。
古语云:能用众力,则无敌于天下;能用众智,则无畏于圣人。“人才兴所、文化强所”是漫修坚持的发展理念;“相知相伴,共同成长”,是漫修勾画的美好愿景。
“一所学校,一支部队,一个家庭,一个平台”,自2006年成立以来,漫修已经逐步形成独属于漫修的“家文化”,与漫修家人一路相伴,风雨同舟,砥砺前行。

人尽其才,学以致用。以人为本的精神,更意味着设身处地的关怀,漫修全面推开团队化建设,将每一位律师归入专业领域契合的业务团队,做到不落一人,实现优势互补、资源整合,大幅度提升执业律师归属感与业务自信。
十年树木,百年树人。漫修致力于加强青年律师培养工作,通过出台《青年骨干律师培养方案》、举办漫修青年律师学院和漫修青年沙龙,积极组织五四青年节、法律文书比赛、青年律师征文、模拟法庭等各项活动,为青年人才提供更好的成长机会和发展平台。

运营驱动,创新赋能。自2021年下半年起,通过调研、交流、实践,漫修逐步建立起能够承担律所中后台运营服务保障的运营服务中心。每一位运营服务人员牢牢树立“以律师为中心”的工作观念,充分发挥律所与律师之间的桥梁纽带作用,做律所可持续发展的共同参与者与创造者。
知行合一,制度保障。2022年漫修所4号文《江苏漫修律师事务所改革方案》中明确提出“营造漫修家文化”:
1. 继续提供免费午餐和免费的办公场所、设备设施,提升漫修家人的获得感和幸福感。
2. 低息资金支持:对入职一年以上的执业律师提供购房、购车低息金融支持。

3. 互助基金:继续做大互助基金的规模,为漫修家人及直系亲属在危病时提供帮助。
文化强所,以人为本。共度生辰、端午泛舟、中秋赏月、新年欢聚……每一场活动、每一次聚会、每一句祝福,回眸岁月,都构成了漫修家人心中一段段温馨的回忆,这何尝不是一种幸福、一种成功呢?
2022年,是漫修“四五”发展规划启航之年,是漫修的新征程和新起点。道阻且长,行则将至。漫修将以“四五”发展规划为引领,持续营造漫修家文化,为建设具有高度社会责任感、强劲专业实力、充满创新活力和可持续发展能力以及最强幸福感的赋能平台而不懈努力。

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目 录

卷首语

04

法律实务

16

20

试论购房人“强制停贷”的法律风险

滴滴为什么被罚了80多亿?

30

《药械广告常见合规风险管理指南》之药械广告专利标注合规管理

让党旗飘扬

08

同心庆七一,奋进新时代
——漫修所开展庆“七一”主题党日活动

10

漫修党建 | 漫修党支部党员大会暨换届选举大会顺利召开

漫修加油站

36

漫修团队

42

对话漫修王牌——知产团队,当“技术”遇见“法律”,让“知识”拥有“产权”

MANXIU
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06

漫修家园

38

中秋佳节 | 花好月圆,情满漫修——漫修迎中秋系列活动圆满举行

2022

MANXIU

漫修2022年三季度业务学习分享会精彩回顾

聚焦漫修

12

凝心聚力,继往开来——漫修2022年半年度总结会议

漫修:“家文化”造就的幸福律所

14

漫修律师事务所管委会扩大会议顺利召开

漫修党建

漫修所开展庆“七一”主题党日活动

在中国共产党成立101周年之际,为弘扬伟大的建党精神,全面增强党员党性意识和政治荣誉感,漫修党支部精心组织,举办了一场充满仪式感的“政治生日会”。

党建引领践初心,砥砺奋进庆“七一”,在这个特殊的日子里,漫修苏州在党支部书记朱家春主任、副书记李刚律师的带领下,举行了环金鸡湖徒步活动。

漫修无锡

漫修苏州

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2022年7月1日,在中国共产党成立101周年之际,漫修常州党支部与中信建投证券股份有限公司常州联合党支部共同开展党建活动。

为进一步推动习近平总书记法治思想向面上拓展、向基层延伸、向群众贴近,提高社区居民的法律意识,2022年6月30日,适值七一前夕,漫修镇江党支部与镇江市润州区宝塔路街道黄山社区党支部签署党建联盟协议,开展创建“平安法治社区”工作。

漫修常州

漫修镇江

在中国共产党成立101周年之际,为进一步增强广大党员律师的党性修养,2022年6月29日,漫修淮安党支部举行迎“七一”,重温入党誓词宣誓仪式。

漫修淮安

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08

峥嵘岁月几多秋,漫漫征程不倦求。为迎接中国共产党101岁的生日,江阴市澄江街道要塞社区党支部牵头漫修江阴党支部、江阴市自然资源和规划局机关第三党支部等组成联盟,并签署“红韵新帆”党建联盟签约书。

党旗猎猎映初心,为纪念中国共产党成立101周年,引导党员弘扬英雄精神,传承红色基因,2022年7月1日,漫修昆山全体党员开展庆“七一”主题党日活动。

2022年7月1日下午,在中国共产党成立101周年之际,漫修张家港党员律师与漫修江阴党员律师,共同组织前往张家港红色教育基地开展党建活动。

漫修党建

漫修江阴

漫修昆山

漫修张家港

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为进一步加强律所党组织建设,提升党组织引领能力,充分发挥党组织的政治核心作用、先锋模范作用和战斗堡垒作用,结合漫修律师事务所党支部(以下简称“漫修党支部”)的发展现状,2022年9月13日,漫修党支部党员大会暨换届选举大会在漫修无锡大会议室顺利召开,通过无记名投票方式,差额选举产生了新一届党支部委员会。
根据《选举办法》规定,丁嘉宏同志当选为漫修党支部书记,蒋银花同志当选为漫修党支部副书记。
丁嘉宏、蒋银花、雷遥、周洁琼、周瑶5位同志当选为漫修党支部委员会委员。

漫修党支部党员大会
暨换届选举大会顺利召开

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10

凝心聚力 继往开来
      ——漫修2022年半年度总结会议

漫修无锡

1

岁月如梭,记载着付出与辛劳,见证着积累和成长,2022年已时过半载,在漫修无锡全体成员的共同努力下,上半年工作已划上圆满的句号。2022年7月23日,漫修无锡召开2022年半年度总结会议,会议由漫修无锡副主任周洁琼律师主持。

聚焦漫修

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12

7月15日下午,漫修苏州召开2022年半年度总结会议,会议由李刚律师主持。
朱家春主任对今后发展提出了四点要求:

漫修苏州

2

此次半年度总结,不仅是对漫修无锡2022年上半年度工作情况的总结,也是对下半年工作方向的指引和修正。下一步,漫修无锡上下将鼓足干劲、奋力向前,争取又快又好地完成全年目标,在2022年底交上一份满意的答卷。

1. 每位漫修家人都要有主人翁意识;2. 年轻律师应当积极参加所内活动;
3. 加强律所品宣管理;4. 提升律师安全意识,谨言慎行。

2022年7月16日下午,漫修常州召开“2022年上半年度总结会议”。此次会议由漫修高级合伙人张利峰律师主持,全体人员参与。
会议最后,谢竹君主任作总结发言:2022年上半年度,漫修常州在

漫修常州

党建、公益、业务等方面的工作皆有序开展,且已完成一轮业务学习分享会。下半年度应当进一步加强党建引领所建,积极开展党建活动;进一步完善所内管理分工,明确相关责任;进一步规范执业纪律,提高执业素养和能力。

3

漫修宜兴

4

2022年7月18日下午,漫修宜兴召开“2022年上半年度总结会议”。此次会议由沈强主任主持,全体人员参与。
沈主任强调,漫修宜兴作为一支年轻的律师队伍,大家在平时的工作中要注意取长补短,吸取各个年龄段

执业中的成功经验,加快自身成长。在今后的发展中,沈主任也要求大家提高自己作为漫修人的主人翁意识,重视客户关系维护,积极推动所内工作的有序开展,提升执业能力,争做律师行业的领军人物。

漫修运营服务中心

5

为全面总结上半年工作成果,进一步规划律所运营服务中心发展方向,2022年8月13日下午,漫修运营服务中心2022年半年度总结会议在漫修无锡大会议室成功召开。

会议最后,周伟主任作总结发言。周伟主任首先肯定了大家上半年的辛勤付出,同时也强调运营服务中心代表了律所的整体形象,各位运营服务人员要始终牢记“三化”,即“规范化、标准化、流程化”,牢牢树立以律师为中心的工作观念,发挥律所与律师之间的桥梁纽带作用,逐步建立起能够承担律所中后台运营服务保障的、独具漫修特色的运营服务中心,做律所可持续发展的共同参与者与创造者。 

聚焦漫修

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14

2022年9月24日-9月25日,漫修律师事务所召开管委会扩大会议,总结前三季度律所建设情况,为达成全年目标作最后冲刺。漫修所管委会主任、首席合伙人丁嘉宏,漫修所主任、管委会副主任、运营总监周伟,管委会委员刘飞平、过静、高频、孟祥龙、王可炜,各办公室主任、副主任、区域运营总监参加会议。

漫修律师事务所
管委会扩大会议顺利召开

漫修所各办公室主任就2022年度发展目标与任务、前三季度各项工作完成情况、第四季度工作目标及2023年度发展计划作详细汇报。大家在总结过程中以主要工作成绩、各办公室建设、改进措施等内容为重点,同时针对存在的不足与问题进行了深入分析与探讨,在此基础上确定了第四季度工作目标与任务及2023年度发展计划。

法律实务

试论购房人“强制停贷”的法律风险

近日,因苦于开发商逾期交房,多地烂尾楼购房人维权心切,以银行未履行资金监管义务、违规放款等为由,声称将强制停止偿还房屋按揭贷款,即所谓“强制停贷”。然而,强制停贷却可能令烂尾楼购房人面临较大的法律风险,须得审慎为之。
一、因烂尾楼无法交付,购房人单方停止偿还贷款的行为,违反贷款合同,通常需向银行承担还本付息等违约责任。
1. 开发商逾期交房并非购房人强制停贷的正当理由。
首先,在按揭购房的现行法律体系中,购房人向开发商购房,两者之间建立房屋买卖合同关系;购房人为支付房款向银行举债,两者之间建立金融借款合同关系。此系两个独立的法律关系,主要关联仅为银行基于购房人的委托将贷款直接支付给开发商,开发商则通常会为购房人的贷款偿还义务向银行提供阶段性担保。但是,这不影响各方应承担的独立的合同义务。

文 / 王莉、张琨

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其次,交房的义务主体是开发商,

其次,监管银行是否存在违规行为,以及该行为与开发商无法交房之

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16

2. 预售资金监管银行未履行资金监管义务等行为亦未必是强制停贷的充分理由。
首先,如预售资金监管银行与购房人的贷款银行非同一银行的,购房人以上述理由停止还贷显然不能成立。

而非银行。开发商未如约交房,需向购房人承担房屋买卖合同约定的违约责任,银行对此则无法定或约定的义务和责任。事实上,贷款合同往往也会约定购房人与开发商之间关于房屋质量、交付等争议与银行无关,不影响贷款的归还。所以,购房人不能单纯以开发商交房违约为由停止向银行归还贷款本息。

王 莉
漫修合伙人

张 琨
漫修无锡执业律师

业务领域:常年法律顾问、民商事、金融、破产清算与重整

业务领域:破产投资、公司纠纷、不良资产处置

法律实务

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18

间有无因果关系等存在举证和认定困难。网络上广为流传的(2018)粤民申7516号案系特殊个案,人民法院认为监管银行没有将房款支付至监管账户存在明显过错,故判决该购房人可以暂停还贷。但是,一般而言,银行出现明显过错的概率较低,个案特殊情况不具有普遍参考价值;另外,银行在履行监管账户监管义务期间,其拨付监管账户款项前应会审核监管部门的同意文件。所以,购房人以上述理由暂停还贷极可能面临举证和认定的难点。

再次,2022年1月26日施行的住房和城乡建设部、人民银行、银保监会《关于规范商品房预售资金监管的意见》规定,“按照预售资金三方监管协议,未经所在市、县住房和城乡建设部门核实同意,擅自拨付监管额度内资金的,应当负责追回资金,无法追回的依法承担相应赔偿责任。”由此可见,如银行确实存在违规拨付款项、资金监管不到位等违法行为,其法律责任也为追回资金,无法追回的将承担赔偿责任。

因此,监管银行的资金追回或赔偿责任与购房人的还贷义务并非同一法律关系。即便监管银行确实存在违规行为且所涉资金尚未追回或赔偿的,购房人向银行主张权利亦为赔偿损失,其主张停止还贷有不被法院支持的风险。
3. 购房人强制停贷的风险是显而易见的。
根据贷款合同的约定,银行有权基于购房人违约未还款的情形,宣布全部贷款提前到期,要求购房人一次性还本付息;如购房人不履行偿还义务的,银行可能会启动诉讼或仲裁程序予以追索,购房人将面临应诉的成本,甚至可能被法院强制执行、被限制高消费、列入失信被执行人等等。

二、烂尾楼购房人通过解除购房合同,主张解除贷款合同并由开发商归还剩余借款本息亦存在法律风险。

烂尾楼购房人擅自停止偿还贷款存在前述法律风险。此外,如果烂尾楼购房人期待通过解除购房合同,一并解除贷款合同,从而购房人免除剩余贷款的归还义务,则存在较大的不确定性。
1. 司法裁判对此认定标准并不统一。
目前对此引发的讨论基本源于(2019)最高法民再245号案。最高人民法院于该案中认为开发商不能交付房屋而致使商品房买卖合同、贷款合同均被解除,但却实际占有使用购房人支付的首付款及银行的按揭贷款;银行依据合同约定既享有抵押权,又同时享有对购房人的贷款债权;购房人未取得房屋,却既支付了首付款,又需偿还按揭贷款。若按合同约定的权利义务关系处理,则在购房人对合同解除无过错的情况下,仍要求其对剩余贷款承担还款责任,明显不合理地加重了其负担,各方权利

义务失衡,有违公平原则。因此,最高人民法院判令购房人不再承担剩余贷款的偿还义务。

然而,上述案件亦仅系个案。在(2019)最高法民申4885号案中,最高人民法院认为案涉商品房买卖合同系开发商的原因被撤销,贷款合同也应被依法解除,开发商已经收取的款项包括首付款及贷款。银行作为原审第三人并未提出要求购房人偿还贷款的诉请,故原审判决由开发商将收受的购房贷款及利息返还银行并无不当。若银行认为购房人应承担偿还贷款的合同责任可另行主张权利,但银行受偿总额不得超过贷款合同确定的权利范围。由此可见,最高人民法院在此案中认为购房合同和贷款合同的解除并不当然免除购房人的还贷责任,银行可以依据贷款合同向购房人

法律实务

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主张还款。在(2018)苏民申628号案中,江苏省高级人民法院认为清偿贷款是购房人作为借款合同中借款人的合同义务,根据合同相对性原理,即使借款合同解除,其亦负有返还款项的义务。

由此可见,(2019)最高法民再245号案仅系个案,未必具有普遍的参考性。司法实践对于购房合同、贷款合同解除后,剩余银行贷款归还义务主体的认定并不统一于购房人。

2. 现行法律及司法解释并未排除或限制银行要求借款人归还借款及利息的权利。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(2020)》第21条第2款(原第25条第2款)规定商品房买卖合同解除后,商品房担保贷款合同也被解除的,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人。上述解释仅规定开发商的义务,并未限制银行要求购房人返还借款及利息的权利。对此,江苏省高级人民法院亦在(2018)苏民

申628号案中认为该司法解释并未明确买受人不再承担清偿贷款的责任,不应作扩充解释。

三、如果开发商此后进入破产程序,已解除购房合同的购房人仅能主张普通债权,可能遭受较大损失。
商品房烂尾,是开发商经营困难的突出表现,因此,开发商很有可能进入破产程序。一旦开发商进入破产程序,若购房人已经解除购房合同、贷款合同,即便被人民法院支持无需继续还贷的,其首付款也只能在破产程序中作为普通债权处理,大概率只能得到小额清偿。但若选择继续履行合同,基于现行法律、司法解释对于消费者购房人的保护,购房人配合续建工作并最终续建成功的,尚有希望取得房屋,从而最大程度减少损失。

综上所述,在遭遇烂尾楼的情况下,购房人以强制停贷作为维护自己利益的手段,存在着诸多风险,宜谨慎为之。

滴滴为什么被罚了80多亿?

文 / 雷遥、宋洁婷

雷 遥 
漫修高级合伙人

业务领域:行政法、征收拆迁、数据合规、民商事争议解决

宋洁婷
漫修无锡执业律师

业务领域:民商法、行政法、数据合规

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22

7月21日,国家互联网信息办公室(以下简称“网信办”)对滴滴全球股份有限公司依据《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《行政处罚法》等法律法规,对滴滴全球股份有限公司(以下简称“滴滴公司”)处人民币80.26亿元罚款,对公司董事长兼CEO程维、总裁柳青各处人民币100万元罚款。这起行政处罚案件是近年来国内执法部门对互联网领域关于个人信息保护方面处罚金额最大的案件,堪称“天价罚单”,远超2018年英国数据安全监管部门信息专

滴滴公司作为互联网巨头自去年被网信办调查以来,历时1年之久,终于给出了一个明确的结论,该案件的一些基础情况,网信办在答记者问中作出了回应,但由于处罚决定书并未公开,滴滴公司到底做错了什么?触犯了哪些法律条款?依然留下很多法律问题值得深入探讨,本文对此作一番剖析。

一、滴滴公司到底是一家什么公司?

员办公室(ICO)对英国航空公司因客户数据泄露事件罚款1.83亿英镑的金额。

滴滴全球有限公司(英文名:DiDi Global Inc.)于2013年1月11日成立于开曼群岛,主要股东是Uber Entity,Tencent Entities,Softbank Vision Fund Entity,即所谓的Uber、腾讯和软银,公司董事长是Will Wei Cheng。2021年6月30日,滴滴公司在美国纽约证券交易所上市,发行价为14美元,共发行3.17亿

股ADS(美国存托股票),股票代码为“DIDI”。

本质上来看,滴滴公司并非一家中国公司,其下属的“滴滴出行”是卓越的移动出行平台,在国内出行领域占据较高的市场份额,在亚太地区、拉美地区和其他全球市场提供广泛的应用程序的服务,包括叫车、出租车、顺风车和其他形式的共享出行以

及汽车解决方案、食品配送、国内货运和金融服务。

2021年7月2日,网络安全审查办公室公告称,对“滴滴出行”实施网络安全审查,审查期间“滴滴出行”停止新用户注册。7月4日,网信办通报称:根据举报,经检测核实,“滴滴出行”App存在严重违法违规收集使用个人信息问题。国家互联网信息办公室

依据《网络安全法》相关规定,通知应用商店下架“滴滴出行”App。

二、网信办进行管辖的依据是什么?

既然滴滴公司是一家外国公司,那么网信办对其进行调查的依据是什么呢?根据《个人信息保护法》第三条第二款的规定,“在中华人民共和国境外处理中华人民共和国境内自然人个人信息的活动,有下列情形之一的,也适用本法:(一)以向境内自然人提供产品或者服务为目的;(二)分析、评估境内自然人的行

为;(三)法律、行政法规规定的其他情形。”我国《个人信息保护法》确立了“长臂管辖”原则,也是目前世界上其他国家的通行做法,该法条管辖的对象不是主体,而是行为,即主体虽然在境外,但是滴滴公司向我国境内的自然人提供了出行方面的服务,并分析、评估这些人的行为,那么网信办就有权进行调查处罚。

三、为什么看不到行政处罚决定书?

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根据《行政处罚法》第四十八条的规定,“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”网信办对滴滴公司处罚属于社会影响巨大的行政处罚案件,《行政处罚决定书》应当予以公开,但根据《政府信息公开条例》第十四条的规定,“依法确定为国家秘密的政府信息,法律、行政法规禁止公开的政府信息,以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全、社会稳定的政府信息,不予公

开。”根据网信办答记者问的措辞,“滴滴公司违法违规运营给国家关键信息基础设施安全和数据安全带来严重安全风险隐患。因涉及国家安全,依法不公开。”故网信办不予公开《行政处罚决定书》有足够的法律依据。

四、滴滴公司存在哪些违法违规行为?

(二)过度收集四类个人信息
在网信办答记者问中,滴滴公司涉及过度收集四类个人信息,分别是
1. 用户剪切板信息、应用列表信息83.23亿条;
2. 乘客人脸识别信息1.07亿条、

年龄段信息5350.92万条、职业信息1633.56万条、亲情关系信息138.29万条、“家”和“公司”打车地址信息1.53亿条;

3. 乘客评价代驾服务时、App后台运行时、手机连接桔视记录仪设备时的精准位置(经纬度)信息1.67亿条;
4. 司机学历信息14.29万条。

根据《个人信息保护法》第六条第二款的规定,“收集个人信息,应当限于实现处理目的的最小范围,不得过度收集个人信息”。滴滴公司作为提供网络约车业务功能的网络运营者,收集个人信息应遵循最小必要原则,只收集满足业务功能所必需的最少类型和数量的个人信息,然而其收集的四类信息,如剪切板信息、职业信息、亲情信息、学历信息等均与其网络约车业务功能无关,精准位置信息也未按照《网络安全实践指南——移动互联网应用基本业务功能必要信息规范》的规定,“仅用于确定用户当前位置,推荐周围上车点,搜索显示附近车辆信息。”评价代驾服务、app后

(一)违法收集用户截图信息
在网信办答记者问中,滴滴公司违法收集用户手机相册中的截图信息1196.39万条。
根据《个人信息保护法》的第五条、第六条,此举违背了“处理个人信息应当具有明确、合理的目的,并应当与处理目的直接相关”的原则。
另根据《个人信息保护法》第十三条、第十四条的规定,同时处理个人信息应当取得个人的同意。基于个

人同意处理个人信息的,该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出。滴滴公司存在以不正当方式收集使用数据的情况,侵害了用户的知情同意权。

台运行时等精准位置显然超出提供约车业务的必要目的范围,违反法律规定。

同时,根据《个人信息保护法》第二十八条、第二十九条的规定,仅在具有特定目的和充分必要性,取得个人的单独同意,并采取严格保护措施的情形下,方可收集敏感个人信息。滴滴公司收集的“人脸识别信息”属于“生物识别信息”,“精准位置(经纬度)信息”属于“行踪轨迹信息”,“身份证号信息”属于“特定身份信息”,均系敏感个人信息,滴滴公司在不具备特定目的和充分必要性的情形下,收集此类信息,违反法律规定。

(三)未尽数据安全保护义务
在网信办答记者问中,滴滴公司以

法律实务

根据《个人信息保护法》第五十一条规定:“个人信息处理者应当根据个人信息的处理目的、处理方式、个人信息的种类以及对个人权益的影响、可能存在的安全风险等,采取下列措施确保个人信息处理活动符合法律、行政法规的规定,并防止未经授权的访问以及个人信息泄露、篡改、丢失:……(三)采取相应的加密、去标识化等安全技术措施”。身份证号信息作为敏感个人信息,收集应当采取严格保护措施,采取相应的加密、去标识化等安全技术措施。以明文形式存储司机身份证号信息,违反了上述规定。

(四)频繁索取无关“电话权限”
在网信办答记者问中,滴滴公司在

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明文形式存储司机身份证号信息5780.26万条。

在乘客使用顺风车服务时频繁索取无关的“电话权限”。

根据《个人信息保护法》第六条第一款的规定,“处理个人信息应当具有明确、合理的目的,并应当与处理目的直接相关,采取对个人权益影响最小的方式。”收集个人信息应遵循最小必要原则,不能申请打开可收集无关个人信息的权限,自动收集个人信息的频率不超过业务功能实际所需的频率。滴滴公司为提供网约车业务功能,仅需要收集注册用户移动电话号码用于满足实名认证要求,及司机与乘客联系,频繁索取电话权限,既与业务功能无关,频率也超出业务功能实际需要,违反法律规定。

(五)没有履行同意告知义务
在网信办答记者问中,滴滴公司涉及没有履行同意告知义务,包括:
1. 在未明确告知乘客情况下分析乘客出行意图信息539.76亿条、常驻城市信息15.38亿条、异地商务/异地旅游信息3.04亿条;
2. 未准确、清晰说明用户设备信

息等19项个人信息处理目的。

根据《个人信息保护法》第十三条的相关规定,处理个人信息的前提是信息主体知情同意,因此个人信息处理者在处理个人信息前,应当以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知个人信息的处理目的、处理方式,处理的个人信息种类、保存期限等基本内容。

滴滴公司未明确告知乘客情况下分析乘客信息,根据《个人信息保护法》第五十五条以及第七十三条第(二)款的规定,自动分析评估乘客的意图、信息等,必须经过事前的评估手续和过程处理记录。个人信息处理者对用户个人信息进行分析之前必须以显著、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知,无论对于收

集相关数据是否进行了对用户的告知和征求同意,只要告知范围没有列明将对信息进行何种分析利用,都不是完整告知。否则就属于超范围处理个人信息,滴滴公司在未明确告知乘客的情况下分析其出行意图、常驻城市信息、异地商务/旅游信息,属于严重的违法行为。同时,滴滴公司未准确、清晰部分个人信息的处理目的,说明个人信息处理者告知义务履行不到位,这种模糊告知行为属于违法行为。

五、天价罚款如何计算?

网信办依据《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《行政处罚法》等法律法规,对滴滴全球股份有限公司进行处罚。

根据《个人信息保护法》第六十六条第二款的规定,“违反本法规定处理个人信息,或者处理个人信息未履行本法规定的个人信息保护义务的,

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……有前款规定的违法行为,情节严重的,由省级以上履行个人信息保护职责的部门责令改正,没收违法所得,并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款,并可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销营业执照;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款,并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和个人信息保护负责人。”

网信办对公司处以人民币80.26亿

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元罚款,对滴滴全球股份有限公司董事长兼CEO程维、总裁柳青各处人民币100万元罚款。根据公开披露的财报显示,滴滴2021年总营收为1738.3亿元,可计算出上述80.26亿元约占总营收的4.62%。还有对于个人100万的罚款,都属于法律范围内的顶格处罚。鉴于上述《个人信息保护法》的法律责任条款属于概括性处罚规定,区别于一般部门法中区分不同的违法行为有各自不同的处罚类型或者幅度,因此执法机关的自由裁量权限比较大,尤其对于个人信息处理者而言须严格做好个人信息保护工作。

六、对于广大企业的启示有哪些?

滴滴公司因为自己的数据不合规行为,缴纳了80亿元罚款学费,广大企业引以为鉴,应积极采取哪些行动呢?
根据《个人信息保护法》的相关规定,个人信息处理者应积极履行义务,包括制定内部管理制度和操作规程;对个人信息实行分类管理;采取

因此,对于企业来说,建议聘请专

相应的加密、去标识化等安全技术措施;合理确定个人信息处理的操作权限,并定期对从业人员进行安全教育和培训;制定并组织实施个人信息安全事件应急预案;定期对其处理个人信息遵守法律、行政法规的情况进行合规审计等。

业人士,对企业的数据保护进行全面整改和建设,研判企业数据合规风险、制定完善企业数据合规制度、开展个人信息保护培训,从而合法合规、安全稳健的运营。

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面对与药品和医疗器械广告相关的一系列法律法规和繁杂的业务实践,药品及医疗器械生产、经营企业在对外宣传过程中如何把握广告内容、广告用语、管理广告流程和规范广告形式等诸多问题上经常存在很多疑惑。漫修首互医械专业法律服务团队为此专门对相关的理论研究、法律法规及近年来典型的行政处罚、行政诉讼案例进行了系统的梳理和研究。现根据梳理和研究的内容从九个方面全面分析和研判药械广告常见的合规风险,并进行针对性的合规管理要点提示,编写完成《药械广告常见合规风险管理指南》,以期为广大的药品、医疗器械企业管理广告合规风险、依法合规生产、经营提供参考和助力。

《药械广告常见合规风险管理指南》
 之药械广告专利标注合规管理

文 / 许慧、彭月

1. 药械广告范围界定;
2. 药械广告发布合规;
3. 药械广告虚假宣传的认定;
4. 药械广告违规用词的认定;
5. 药械广告标注规范、不得违规使用特定形象标志、利用代言人或特定人员名义或形象推荐或证明;
6. 药械广告不得包含安全性保证、功效断言、适应所有症状或人群的暗示或明示;
7. 药械网络广告合规管理;
8. 药械广告专利标注合规管理;
9. 处方药广告合规管理。

许 慧
漫修高级合伙人

业务领域:知识产权、医疗器械合规、企业常法服务、刑事诉讼

彭 月
漫修苏州执业律师

业务领域:民商事诉讼、医疗器械合规、企业常法服务

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药械广告专利标注合规管理

一、风险提示:药械广告在标注专利时不得出现以下违规情形

1. 标注终止、撤销或到期失效的专利;
2. 未授权专利谎称取得专利权或使用未授予专利权的专利申请作广告;

二、典型案例解析

三、药械广告专利标注合规管理要点

1. 对于合法取得专利权的药品或医疗器械,经营者在广告中应当按照法律法规的要求进行规范的标注,标明相应专利的专利号和专利种类。通过检索相关案例可以发现这种问题在实践中还是非常突出和普遍的,很多经营者认为自己依法取得了专利权,故即使未按规范标注也无可指摘,但实际上该项管理要求确实非常必要,可以有效解决模糊、虚假标注及恶意混淆等问题。实践中经常会出现药械经营者在广告中突出宣传相应产品取

得国家专利,但并未注明专利种类和号码的情况,使得消费者无法进行辨别、核实和确认,而且专利种类的标注不明很容易造成误认和混淆的情况。比如常见的仅药械包装取得外观专利却笼统宣传为专利产品的情况。      

3. 宣称专利产品但未依规标注专利种类和专利号。

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2. 未取得专利权的不得在广告中谎称取得专利权、禁止使用未授予专利权的专利申请的专利作广告。随着目前执法和日常监管的日趋严格,正规的药械经营企业直接谎标专利(如根本没有任何专利申请或技术创新却直接谎称技术领先且为专利产品)的情况已经比较少见,这种极端的情况经常出现在一些不法经营者对于家庭日用医疗器械的推销活动中。需要广大经营者关注的是对于未经授权的专利申请是不得标注为取得国家专利授权的,未授权的专利申请仅是向国家专利局提出了相应申请,其申请并未经过审核授权。因此这种情况下如果按照专利产品进行标注会被认定为属于使用未授予专利权的广告申请作广告的情形,目前大部分的相关处罚都属于这种情形。

3. 禁止使用已经终止、撤销、无效的专利作广告。实践中因为使用已经终止、撤销或无效的专利做广告而被处罚的情况非常普遍,一方面可能源于经营者对于广告合规管理不够精细,未能及时发现专利的即时状况,导致在广告中出现了终止、撤销或无效的专利。同时也有一部分是因为经营者明知相关的专利被终止、撤销或无效,仍然继续将相关专利标注在广告中。在被查处时,经营者一般会表示自己一时疏忽或者系以前印刷或拍摄制作的广告(对之前广告宣传品的使用)。但通过对相关的处罚案例梳理可以发现,以上的很多抗辩理由一般都不会被执法机关所采信。因为疏忽不能成为免责理由,而广告行为是否合规的评价需根据广告的发布时点进行判断。如果之前制作的广告已经不符合目前的合规要求是不得继续使用的,所谓把之前印刷的广告品用掉或者没来得及制作新的广告视频等都不是可以在专利终止、撤销或失效后继续发布包含相关内容广告的理由。因此,经营者需要特别注意无论是出于什么原因,在广告中涉及专利标注

都要定期进行审核,及时予以清理和修正,避免违规风险的出现。

4. 在实践中还可能出现因专利权属转移、授权到期等情况导致经营者无权在自己的产品中标注专利产品

(未经授权)或者本公司自主专利等情形,这时就同样需要经营者注意做好对专利等知识产权的管理工作,及时掌握和处理相关问题,避免出现被认定标注不规范或者虚假宣传等风险的出现。

四、相关法律规定索引:《广告法》第十二条

广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。
未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。

禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。

漫修加油站

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2022年三季度
业务学习分享会精彩回顾

漫修南京

“经验共分享,交流促成长”,2022年三季度,漫修所积极组织开展所内业务学习分享会,旨在不断营造、加深漫修重视学习、崇尚学习、坚持学习、学用结合的良好氛围。

漫修苏州

漫修常州

漫修江阴

漫修宜兴

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花好月圆,情满漫修
——漫修迎中秋系列活动圆满举行

初秋时节,金风送爽,在中秋佳节到来之际,漫修所开展了一系列丰富多彩的中秋活动,在大力弘扬中华优秀传统文化的同时,提升每一位漫修家人的幸福感和归属感。

漫修无锡

漫修南京

漫修苏州

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漫修家园

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漫修江阴

漫修昆山

漫修张家港

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漫修团队

对话漫修王牌——知产团队
当“技术”遇见“法律”,让“知识”拥有“产权”

漫修律所自2006年6月设立,虽然也设置有知识产权部门,但是前期主要是解决一些客户发生的个案,难谓专业化。2013年我加入漫修律所,后取得了商标代理资质,2016年开开始,我和周晓东律师开始搭建知产专业团队,并陆续引进了多位成员。2016年9月拿到专利代理资质,成为当时无锡第二家有“双证”资质的律所。为了保证专业化建设,知产部明确提出:只做知识产权案件。

立足漫修  坚守专业

Q1:很多律师都想走专业化路线,但同时会担心案源量不足。漫修知产团队“只做知识产权案件”,是如何解决这个问题的?

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喊口号容易,但是案源从何而来的确是最大的现实问题。为此,漫修执委会出台了《知识产权部发展扶持规划》,除了给予资金支持、人才支持,还重点提供了案源支持,规定全所的知识产权案件需要集中到知识产权部。这项举措使得知产部有了案源

保障,当然也能有效保证尤其是复杂疑难知产案件的办案质量。

基于漫修律所深厚的客户基础与沪宁线布局的众多分所支持,使知产部有了较为充分的案源,有效保障了青年律师的快速专业化成长;同时,知产部也积极支持漫修的顾问单位和客户,为政府、企事业单位、发明创造权利人、著作权作者提供知识产权服务,有效弥补了常规法律服务中的软肋;同时不断进行知产宣传与主动开拓,目前的案源已经得到充分的保障。
回首过去,筚路蓝缕,从案源不足到优质案源充沛足以支持整个知产团队,漫修知产走到今天,外部需要感谢漫修所的优质平台与英明决策,内部是漫修知产人始终坚守专业化路线,不抛弃、不放弃的内心执着与不懈坚持。

不忘初心 载誉前行

Q2:漫修知产部发展至今,获得了哪些成就?

漫修知产经过多年专业化建设,尤其是漫修所多年的扶持后,人数从一两人发展成十多人,具有多位拥有专利代理证、律师执业证的“双证”律师,办理了商标、专利、著作权、商业秘密、不正当竞争等案件,重点覆盖了集成电路、

四大特色 提升质效

Q3:前段时间你们经办的案件刚刚获评“2021年度中国十大知识产权案件”,这个“国字头”的荣誉案件体现了漫修知产团队的哪些特色呢?

机械设备、环保工程、医疗器械等行业领域,团队成员各有特色,优势互补,形成了积极向上、竞相赶超的良好工作氛围。

法庭是律师最重要的战场,典型案件是律师最耀眼的勋章:漫修知产律师代理的案件入选中国法院十大知产案件1件,中国法院50件典型知产案例1件,最高院裁判要旨案件3件,江苏省十大知产案件2件,无锡市十大知产案件5件,苏州市十大知产案例1件,宁波市十大知产案例1件。这些荣誉充分说明了漫修知产办案的高质量受到各级法院的肯定。
专业化路线也迅速培养出众多知产人才:多人被评为江苏省知识产权领军人才、江苏省知识产权骨干人才、江苏省涉外律师人才、无锡市优秀律师、无锡市名优律师第一层次知名领军律师培养对象、苏州市选拔和培养高层次律师人才工程骨干型律师。
此外,漫修知产团队近年来与苏州大学法学院联合举办多期“漫修东吴IP论坛”,邀请知产领域知名法律专家进行沙龙交流,也获得了行业内的好评。知产部也在B站上发布了多集精彩视频,利用新媒体进行广泛宣传。
2021年,知产部通过了无锡市知识产权服务机构绩效评价项目的申报,在今后三年的建设周期中,漫修知产团队会进一步地快速高效提升。

“中国十大知识产权案件”是从2021年60万件全国各级法院审结的知识产权

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案件中挑选出来的,比例是6万分之一,的确是非常珍贵与值得自豪的荣誉,该项荣誉的取得绝非偶然,凸显了漫修知产的多项办案特色。

特色一:技术见长

该案是一个大型设备的专利维权案件,技术性强,漫修知产的“双证”律师都有企业中研发生产的理工科技术背景,因此能对技术把握精准深入,并以通俗易懂的语句向文科背景的法官阐述说明,以准确把握知产案件的核心与精髓,故对于商业秘密与专利纠纷等技术类案件具有独特的优势。

特色二:证据为王

俗话说“打官司就是打证据”,漫修知产律师向来重视证据的保全与使用,本案中也是基于证据规则的法律适用说服了法官,获得胜诉,并提炼出关于证据认定的裁判要旨。

知产强国 强国有我

Q4:关于“世界知识产权日”,您有什么想要与我们分享的吗?

知识产权并非“高大上”而遥不可及,而是真正在每一个人的身边,大家离不开的手机、食物、交通工具、书籍、音乐等等,都离不开发明创造和创作设计。借用一位名人的话:知识产权制度是给智慧之火浇上利益之油,尊重知识产权,会极大激励发明创造,开创人类更加美好的明天。

特色三:一体服务

维权案件通常会伴随无效程序,只要把专利无效掉,如同“釜底抽薪”就没有任何的维权基础了,本案维权过程中,侵权人先后发起了三次无效程序,漫修知产律师有丰富的专利代理与无效经验,三次都成功击退了对方的进攻。一体化代理维权诉讼与无效程序,能充分保证专利基础的有效性,避免诉讼与无效发生冲突。

特色四:维权先锋

知产领域内常见“原告难当、被告易逃”的现象,原告“举证难、周期长、赔偿低”,而被告有多种逃脱法律制裁的可能性,因而很多知产律师宁愿代理被告。漫修知产律师致力成为“创新保护法律专家”,迎难而上,将对发明创造的维权保护作为工作重心。本案中漫修律师代理原告权利人克服种种困难,多次取证、击退三次无效,终于获得一审苏州知产庭、二审最高院的全部支持,取得了耀眼的维权胜利,并以此夺取了“中国十大”的辉煌荣誉。

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2021年,党中央、国务院相继印发《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》和《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》,擘画了新时代建设知识产权强国的宏伟蓝图。今年知识产权日的宣传主题也是“全面开启知识产权强国建设新征程”,漫修知产人以此为己任,不忘初心,致力前行,当然也欢迎志趣相投的优秀小伙伴们加入我们,共同为祖国知识产权的良好发展添砖加瓦,为实现知识产权强国的宏伟目标努力奋斗!

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