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2022

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本期第1版

2021年12月12日

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  我所管理委员会秘书徐晓天律师所著的《金融科技时代下新兴金融业务的法律治理路径——以“P2P网贷”为例》一文获《金融科技和数字金融风险防范与法律监管》研讨会论文提名奖 

                                                                                                                                         徐晓天

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金融科技是指以大数据、区块链、云计算等数字为核心的新兴技术与传统金融业务与场景的叠加融合。近年来，以百度、阿里、腾讯等互联网公司为代表的金融科技企业在我国发展迅猛，在金融领域起到了深远的影响和示范效应。而金融科技主要出现在网络借贷、互联网支付、互联网理财等领域。

仔细研究金融整顿的实践不难发现，无论是学理意义上还是实践层面的金融整顿都不单单被理解为行政处罚的统称，而是具有多种方式、多个目标以及多条路径的综合全面的金融监管行为。在我国特殊的金融市场大环境和独有的特色金融监管体制的前提下，金融整顿的改进不单单只是去依赖控制金融监管机构及其权力，更应该是去从整体主义的视角和理念去入手、去平衡管理者、产业者、投资者之间的利益追求，并在此基础上去追求综合的法律治理路径。

近年来，P2P网络贷款风险专项整治引起了社会各界的重视，并且该项整治也已经接近尾声，是我国最近金融治理的一个典型范例。在此基础上，本论文以此样本为基础，就金融整顿的运行机制以及我国在实践操作上的效果展开理论和制度分析，提出改善金融整顿的法律治理路径的提案。

一、P2P网贷法律治理评析

（一）P2P网贷平台发展历程

P2P网贷即peer to peer lending的缩略语，意即个人对个人借款，又称点对点网络借款，是一种将小额资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种以互联网为纽带的民间小额借贷模式。一般将P2P网贷认定为一种互联网金融产品，借助互联网、移动互联网技术的网络信贷平台及相关理财行为、金融服务。

2007年，中国境内第一个P2P网络贷款平台在上海登记设立，同时也让许多敢于在新兴行业内投资的投资者认识并了解互联网P2P贷款模式。在这之后，越来越多的创业者以及具有冒险精神的投资者计划并创办了规模更大的P2P网络贷款平台。由于还款能力审核不充分、风险评估不全面等问题，各网贷款平台在2011年底开始缩小借款人的信贷额度，许多P2P网络贷款平台的借款人因此无法偿还债务，由此而产生造成了借款人大批量的集中违约并产生了大量的纠纷。以信用贷款为主的P2P网络贷款平台于2011年11月到2012年2月期间遭遇了第一波违约风险。

2012-2013年，快速发展阶段

2013年起，中国境内的各家商业银行开始收紧放贷渠道，这导致了许多需要的贷款融资渠道的客户的常见传统金融融资渠道被关闭。此时，部分企业和高利贷的投机商人们从P2P网络借贷平台上看到了所谓的“财富密码”，打着所谓的“创造全新的贷款渠道”的口号，接纳了大量急需办理贷款业务的客户办理他们所谓的“金融借贷业务”。但实际上，他们中的很多“平台”仅仅是购买了网络借贷系统模板，然后在黄金地段的高级写字楼内租了间办公室，并进行简单的装修就开始上线圈钱。

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在此阶段，国内的网络贷款平台从240家左右激增到600家左右。2013年末的成交额是110亿左右，有效投资者在9万到13万之间。

2013-2015年，风险爆发阶段

2013年10月，由于部分网贷平台在实际操作中存在大量违规放贷、严重审核漏洞等情况，部分平台集中爆发了兑付不能的危机。从2013年10月到2013年12月，大概有75家网络借贷平台倒闭、跑路等，涉及的相关资金总额在20亿左右。

2014年起，国家在政策层面对互联网金融创新表达了肯定的态度，并通过在政策的指定，给予了P2P网络借贷平台有力的支持。在这种政策的红利驱动下，很多始终在密切关注互联网网络借贷平台，但又害怕政策风险的企业家和金融巨头放下顾虑，纷纷“入场”，开始尝试进入互联网金融领域，并且积极组建了自己的P2P网络借贷平台。

2015年，“e租宝”被爆非法集资500亿，P2P行业遭受了一次重点集中打击，人人自危。但在这种打击背景下，仍然无法阻止很多投资者和经营者入场P2P，后续的系统性金融风险仍然在进一步的发酵中，

2015年至今，行业调整阶段

2015年，国家进一步出台互联网金融监管政策，P2P网络借贷合法化。2016年上半年，国家进一步的公布了相关P2P网贷的监管细则，各个地区政府也相继出台了实施细则。P2P平台均开始按照监管要求进行整改、备案。

进入2019年后，P2P监管力度再次加大，清退速度明显加快，从最初的要求备案到备案试点，再到如今的纳入监管试点之说，监管政策亦不断在完善，网贷行业洗牌亦在所难免，唯有不断通过机构清盘停业、转型实现风险出清，最后才能让网贷行业实现良性发展。

P2P清退大潮中，已经有越来越多地区官宣全面清退P2P网贷业务，由此可看出监管在实际执行过程中，比想象中的更为严格。有监管部门负责人士指出，目前P2P正处于风险整顿期，监管的原则仍是保护合法、打击非法。

据统计，过去15年里先后有1万多家P2P平台上线，高峰期间有5000多家平台同时运营，年交易规模约3万亿元，而坏账损失率极高。通过政府部门持续整理、整顿，根据数据显示，到2020年11月中旬为止实际运营的P2P网络贷款机构全部为零。

（二）“P2P网贷”政府监管方式

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》。中国银监会借此为P2P借贷平台划定“四条红线”，从而标志P2P网贷行业的监管拉开序幕。之后，政府迅速弥补了P2P网络贷款监管的多处空白，集中出台大量重要政策，形成了全面、严格的P2P网络贷款行业监管制度体系。

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其中，2016年8月24日，银监会联合工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室发布了《网络租赁信息中介机构业务活动管理暂行办法》，为P2P网络贷款行业的合法合规发展奠定了总基调。该《办法》作为业界经营和监督管理的基本制度，明确了P2P网络贷款组织不应去触碰的第13条“红线”，并提出了相关的对策政策。

2016年11月，中国银行保险监督管理委员会的《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》落地。2017年《网络借贷资金存管业务指引》和《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》相继出台，至此P2P网贷行业“1+3”（一个办法、三个指引）制度框架基本搭建完成。

截至2017年12月底，P2P网络贷款行业中仍在运营的平台数量达到1931家，相比于2016年底减少517家，全年正常运营平台数量持续减少。监管政策措施持续升级，正常运营平台数量进一步下降。

广东、北京、上海、浙江等地均已发布网络贷款信息中介机构备案要求文件。重庆、江苏、福建、广西也加强了对P2P网络贷款业的监管。各地区进一步明确P2P网络贷款行业规则，能够有效防止网络贷款风险，加快行业合规流程，真正监督管理依法，行业有规则。

此外，广州、深圳、厦门、济南还出台了更为详细的监督管理政策。特别是作为网络贷款平台聚集区的深圳，相继发布了多个最严格的网络贷款监管实施细则。其中，不妨坚持保管管理的属地化，网络贷款平台的经营和注册地必须一致。意味着各地区的监管政策进一步细化，平台合规逐步深化。

（三）笔者评析

政府对P2P网贷行业的整顿标准在当时的背景下，仅仅采用了简单的“两分法”。政府要求P2P公司作出选择，要么选择拥抱监管在行业内只做“信息中介”，要么必须根据政策意见转型成“网络小额贷款公司”。但问题是，“信息中介”与当时仍然正常运营中的P2P网贷平台公司，两者之间的经营范围差距过大。而在当时，网络小额贷款公司监管标准又不是十分的明确，难以让经营者快速转型成功。这场金融整顿的实际效果便转化为现有的P2P网贷平台大多数都选择了快速清退撤场，在行业合规如此艰难的情况下，或许对于大部分的经营者来说，快速离场才是最安全、最高效的结果。

从政府当年度统计的数据上看，P2P网络信贷增量确实有了显著的减少，不符合信息中介业务的P2P网络借贷公司也确实在消失。但这种做法，其实有些矫枉过正，监管从原来的二分法，发展成为了“一刀切”，各地监管机构纷纷以在辖区内已取缔的P2P网络贷款业务数量去作为金融整顿成果的标志。

但与此同时，由于在P2P网贷集中整顿期间，多地监管部门均试图通过一刀切的监管手段尽快达成上级部门的要求和指示，这样做虽然从表面上看体现出了监管部门的高效，但内部的危机也会随之增大。这种以结果为基准的金融整顿，在政策施行的逻辑上尽管可以应急之需，并通过牺牲经营者的经济效益、保障投资者的财产安全的做法，

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在实体层面去追求合法性及合理性的支持，但这一类型的金融整顿，它最终的效果往往将直接导致包括经营者与投资者在内的整体市场利益遭受到过度甚至是不必要的损害。

二、政府的“金融整顿”路径探讨

（一）金融整顿定位“综合性治理”，不能局限于集中性的事后监管，应强调监管、产业、投资者三方的利益平衡。

金融整顿的启动，往往是以金融市场爆发危机作为启动的背景，就如P2P当年的暴雷潮。金融整顿的启动也常常以行政处罚手段为主，习惯于使用警告、暂扣或吊销营业执照、罚款、没收违法所得等行政处罚方式，具有强烈的行政调控色彩。

在P2P网贷的治理过程中，相关部门金融整顿主要以政策结果为导向、通过重新构筑新的市场规则和运行机制，来直接影响互联网金融行业的行业模式和运行秩序。强势调控的做法，看起来可以高效地实现金融整顿规划，但同样将不可避免地引起更大的争议。因为金融市场本身就是监管者、有关金融产业和金融产业投资人的利益共同体。

金融整顿着眼于处罚，实际上就是将监管者和金融产业放到了相互“冲突”的困境。监管者的监管越频繁、处罚越严格，长远来看将诱发金融产业的“逆反心理”，进而金融产业将通过更多的方式去规避监管。而监管者在金融整顿的过程中，只关注惩罚，忽视保护相关投资者利益，处罚越严格，监管与投资者的分裂就越严重，投资者对金融整顿也就愈发会产生不认同感。

“我国尚有巨大的投融资需求未被市场所消解，这种投融资需求反映的是政府与市场共同的利益诉求。我国的金融法律并没有对非正式金融形成有序的路径规制，非正式金融在弥合政府与市场供需裂缝的同时，不断寻求脱法利益与非法利益。”可见，监管并不能满足投资者的利益诉求，只有市场供给进行调整才符合投资者的诉求。从长远看，行政化整顿留下的市场供给空白极易成为下一次问题和危机的源头，陷入“一放就乱、一管就死，放管两难”的恶性循环。

近几年，金融体制改革的方向是淡化事前审批、强调强化事中事后监管。对于纷繁复杂、千变万化的金融市场，监管者不见得就拥有比经营者和投资者更强的金融前瞻和风险防范意识。通过事中事后监管的策略，在有限度的范围内试错和容错，是监管和市场共同的客观需求。但笔者认为这并不意味着意味的放开监管，由于金融市场尤其是互联网金融市场发展到一定的规模后，外部不经济往往将危及整个市场乃至于社会，在这种情况下，金融整顿的作用就会变得尤为重要，通过构建合理、有效并且适当的监管规则，既可以保证金融市场的自由发展，也能规范并且在市场出现问题和危机时及时介入。

笔者认为，现代金融市场对监管者的要求，不应仅仅局限于行政许可、行政处罚、行政强制的行政管理“老三样”更多的是要求监管能够放眼市场，通过去发现问题、确立新的金融分项并严格执行金融规则，进而消减和遏制市场的外部不经济，减少交易费用，增进产业和社会的整体利益。对金融市场的监督管理不仅限于控制，而且应该置于整体的综合性金融管理中，促进监督者、产业和投资家的利益平衡，提高社会整体的利益。

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监督管理机关的核心作用是向金融市场提供公共产品，包括准入和交易规则、产品和服务标准、权利和义务分配、信息披露和信用等级管理、纠纷解决和赔偿责任、鼓励和处罚机制等。在市场经济的大前提下，不允许监管机构垄断上述公共产品，更不能以自己的意志和利益诉求替代市场诉求和判断，而是应该站在社会整体利益的角度，去制定政府层面的监督管理规则、进而促进经营者群体的行业性规则和经营者内部的单一规则的连接和转化。最终的目的，就是能够促进公共产品供给主体的多元化。实现在相关互联网金融行业制度变迁中的强制性和诱导性的融合。 

金融整顿作为特殊情况下金融治理的机制和行为，面临的形势往往是监督管理规则的缺失或已有的监督管理规则的失败，产业利益和投资者的利益都受到重大损害监督管理负担的目标也因此而更加多样化。在整顿中形成的规则往往是未来监管规则的基础，对整个市场的影响越来越严重，必须以公共产品供应的观念去强化金融整顿过程中的监管者、经营者和投资者利益的动态平衡。

（二）金融整顿不应集中于中央监管，要积极下放地区监管权限，并形成适应性监管的模式。

近年来，随着互联网金融的高速发展，小额贷款公司、区域性股权市场、融资租赁公司、融资担保公司以及P2P网贷平台迅猛发展，地方层面的金融监管得到了极大地加强。全国31个省级地方金融监督管理局均已挂牌成立，并且成为了各个省级地方的直属机构。但是，金融监督管理局的授权仍然是来自中央（国务院和“一行两会”）。

从实践中的成果来看，金融整顿中也普遍实行中央集权，尤其是整顿规则的制定权利由中央监管机构控制，地方无权参与，只能配合与落实中央的整顿规则。例如，P2P网贷风险整顿成立了“互金整顿小组”和“网贷整顿小组”，旨在促进中央监管机构及相关部门之间的协调，其本质仍然是强化中央集权监管。

实际上成立专门的金融应对小组，逐步形成了我国常见应对金融系统性风险的整顿办法，以各个中央监管机构成立的小组的名义，指导、指挥地方金融监管机构对于具体的金融问题进行专项整顿。这样的做法对于银行、证券、保险等金融市场中的违法行为及出现的问题和危机，央行尤其是证监会、银保监会在整顿上已经积累了比较丰富的经验，因整顿对象规模相对有限，监管机构的人力和物力整体上也能保证整顿的效果。

但是，这种整顿方式对P2P网络贷款平台等地方金融组织仍然坚持整改全过程实行中央集权，以专项工作组的方式进行监督管理，对整顿的影响明显大于利益。P2P网络贷款产业的形成具有显著的特点，其出现符合市场庞大的投资融资需求，从而导致产业规模急剧扩大，风险失控引起问题和危机后，中央出手被整顿。从紧急事态的整顿、整顿效率的提高、对市场的惩戒、警示、威吓的强化的观点来看，有必要整顿“一刀两断”的中央集权。 但是，笔者从实际效果、长期影响和整个产业的发展来看，这种做法显然是最不适合的。在未来的金融整理中有很大的改善空间。

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各地方P2P网络贷款产业的发展规模、资产负债结构、交易模式、风险控制等情况都有很大差异，不应一概而论。 除少数以贷款为名实施的违法犯罪外，绝大部分P2P网络贷款问题和危机的原因是部分机构和部分交易行为导致风险控制失败，规模化的负面外部性。 P2P整顿的本质是以结果为基准重新构建规则，强制产业整体抛弃现状遵守新规则。 P2P产业的巨大规模基础、整顿规则对产业现状的颠覆性、整顿后的监督管理的实施和持续等诸多因素决定了整顿的实际推进需要依赖地方。

但是，整顿规则的制定权被中央监督管理机构独占，面临客观存在的地域差异性和不可避免的复杂和持久性，P2P网络贷款建设只能选择“一刀两断”的方式，强制要求地方实施和执行。P2P网络贷款产业被“一刀两断”式的强制整顿，失去了对基本秩序和合法性的期待，直接导致了平台“爆炸”、负责人跑路、投资家恐慌等社会问题。地方政府受到的压力日益增大，利害关系密切。 地方监督管理机关对是否有更好、更适合当地实际情况的整顿方法、地方金融产业的利益以及投资者的保护等问题进行选择性地抑制和忽视。 以P2P网络贷款为代表的地方金融组织地风险整理，应当按照中央关系的合理方式，实行分权整理，特别是在整顿规则的制定权中实现合理的分权，合理分配中央地监管机构整顿的职权。

随着目前互联网的发展，金融科技创新所产生的投资者和经营则信息不对称正在变得日益严重。为了能保障金融法制体系基本稳定，笔者认为可以赋予金融监管机构能凭借随时获得的相关金融信息的地位优势，在制定和实施金融监管规则方面去获得更多的监管自主权，以及赋予被监管机构通过其主动制定相关的内部性规则，进而实现合规的自主权，完成金融整顿的“适应性监管”。 

适应性监管应当是包含两个方面的规则制定权的分配。 

第一个方面是需要分配规则制定权在我国的立法机构与金融监管机构之间。立法机构被允许去设立制定那些最需要保持基本稳定的金融规则，而与之相对的，金融监管机构则因被允许去制定的那些可以通过金融监管机构在实际金融监管的操作过程中，通过监管---信息反馈---调整机制及时进行修订或者删除的。 

第二个方面是需要分配规则制定权在金融监管机构和被监管机构之间。金融监管机构被允许去制定最基础的监管要求，同时被监管机构被要求去制定更高的行业内部要求及标准。通过这种方式对金融规则制定权作出分配，其目的就是为了在各个规则制定者所掌握的信息不完全和有限理性的刚性约束条件下，通过规则制定的激励相容，解决金融规则与金融创新之间谁也不会一步迈开迈得太大的问题。

（三）提升金融整顿的标准和规则的合理性

良好的金融秩序归根结底是市场自发形成的，而不是监管机构直接“管”出来的。“金融市场中的任何金融交易之产生都离不开供求法则，在供给以及需求的背后，是风险以及效率的分配。”金融治理/监管的实效在根本上取决于规则的合理性，而非形式合法性。什么样的整顿标准和规则才属于合理？怎样才能最大限度地符合产业、

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投资者和监管机构的共同利益及社会整体利益，而不仅仅是监管机构的判断？回答上述问题，要考虑不同金融市场领域的不同特质，不可千篇一律。

其一，整顿不能基于结果主义而否定整个产业的发展规律。“P2P网贷风险整顿”这一概念本身就存在一些模糊和歧义。P2P的本意，是借贷双方通过平台而不是银行完成借贷交易，属于一种技术范畴，并不涉及具体的交易形式及平台在其中的角色。从P2P在我国的发展实践看，受普惠金融整体上实行宽松监管、平台间激烈竞争、借贷双方庞大的投融资需求等因素的影响，其逐渐发展成集信息中介、借贷（平台向融资者发放贷款后向投资者转让债权，或者向投资者借入资金形成债务后向融资者转让债务）、资管（发行理财产品）、增信（担保）等众多业务于一体的混业金融平台，并成为在互联网金融市场一股重要的竞争性力量。

其二，互联网吉荣将重构金融生态，打破传统金融产业的固有模式，这必然会给各国金融体系、金融法制建设以及金融监管体制稳定带来全新的挑战，在这种前提下，笔者认为可以考虑适度去放宽金融监管制度，以此促进金融产业自我调整进而解决内部问题。 实际上，还不能参考成熟的经验和模型，目前国际社会还没有形成成熟的金融科学技术法制模式和监管机构。中国在正式立法前，仍遵循《指导意见》提出的《依法监督、适度监督管理、分类监督管理、共同监督管理、创新监督管理》的原则，鼓励金融科技创新中国版的监管体系，为金融科学技术创设安全的容错空间。 同时扩大信息披露，保护消费者权益，确保金融稳定。

其三，在金融法律规则层面，立法机构应当及时的去将那些不易随金融市场变化而频繁变化的内容上升为法律层面并作出详细地规定，如金融监管体制、监管机构及其权利义务、金融消费者的基本权利、被监管机构的权利义务、被监管机构处置等。对于那些市场敏感度高、需要监管机构能够跟上市场发展步伐的诸如业务范围、技术性监管措施等，在法律层面可以作出原则性地规定，具体的内容应授权监管机构通过金融监管规则予以细化。

其四，在被监管机构自定规则层面，被监管机构应在符合金融监管规则规定的监管要求的前提下，自行制定更加审慎和保守的内部政策。笔者认为，金融监管机构只能规定足以保障被监管机构审慎安全运行的最低监管要求，一方面保障被监管机构之间的公平竞争，另一方面监管机构也可以通过最低监管的方式去变相给予被监管机构予以正向激励。但是，金融监管规则无论如何也脱离不了“一刀切”的弊端，无法充分顾及被监管机构组织架构、业务特征、风险组合、风险管理能力等的差异性，导致最低监管要求对某些被监管机构而言可能要求过低。要求被监管机构制定更高的审慎标准，实际上是通过被监管机构的风险管理来弥补监管机构的监管不足，使监管机构与被监管机构的关系从原来的命令式转变为对话和互动关系，以此建立彼此的信任。

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三、总结

对P2P网贷风险整顿的研究进一步揭示出我国金融监管在处理政府与市场关系上存在的问题及其在金融整顿这一具体场景中的反映。金融市场的复杂多样使得相应的整顿问题不可能也不宜一概而论。与银行、证券、保险领域的整顿相比，P2P网贷风险整顿有其共性部分，更重要的是它的特殊性。金融监管对金融市场具有明显的“发现特殊”的功能，监管的强化会迫使市场去进化特殊性、寻求新的领域，这会导致以规则重构为核心的整顿越来越多。所以，尽管P2P网贷风险整顿在形式上已接近尾声，但对此的研究并非只有“事后诸葛”的意义。我国金融监管体制改革行之有年，监管的整体框架也已具备，当下面临的任务则是从粗放布局转向精准治理，尤其是在个案中完善监管理念和具体规则，P2P网贷风险专项整顿问题地研究意义正在于此。

金融监管的专业化、标准化和流程化亟待整顿的发展。作为全新的金融业态，互联网金融，多变复杂且技术难度高深，这样的特点显著区别于传统的金融业态，当然这一形式也导致了，相关产业无法做到去固化经营模式，并形成成熟的规则机智，并由监管机构搭建出全新的监管体制。这不只是会发生在我们国家的问题，在任何一个成熟的市场经济国家，都会面临这一难关。因此，一方面，我们需要从P2P网络监管中深刻的去反思现行监管困局，吸取教训；另一方面，我们也要紧跟世界金融科技监管走向，可以多去借鉴国外已经测试过行之有效的监管经验和做法，并在符合我国国情的前提下，与我国的互联网金融发展进行有机结合，构建出符合我们国家国情的金融整顿框架。

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       徐晓天律师工作至今，专注于刑事及民商事争议解决领域的法律事务，曾协助处理了多起非法吸收公众存款、房屋租赁合同纠纷及婚姻家庭继承纠纷等复杂案件，积累了大量法律实务经验。同时，徐律师也参与了多家顾问单位的常年法律服务工作，能够妥善及高质量地处理各项法律问题。

       华东政法大学 法学学士

徐晓天

上海衡御正律师事务所

网址：http://www.hengyuzheng.com/