攀登2022年9月第20期

秋

中

Mid-Autumn Festival

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节

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攀登2022年9月第20期

双

节

同

庆

中秋节

      中秋节的起源和月亮密不可分，中秋节是上古天象崇拜——敬月习俗的遗痕。在传统文化中，月亮和太阳一样，这两个交替出现的天体成了先民崇拜的对象。在二十四节气“秋分”时节，是古老的“祭月节”，中秋节则是由传统的“秋分祭月”而来。据考证，最初“祭月节”是定在干支历二十四节气“秋分”这天，不过由于在历史发展中历法融合，使用阴历（夏历），后来将“祭月节”由二十四节气“秋分”调至夏历八月十五日。中秋节是秋季时令习俗的综合，其所包含的节俗因素，大都有古老的渊源。

      中秋节源自天象崇拜，由上古时代秋夕祭月演变而来。祭月，在中国是一种十分古老的习俗，是古代中国一些地方古人对“月神”的一种崇拜活动。在廿四节气的秋分时节，是古老的“祭月节”。中秋节则是由传统的“秋分祭月”而来。祭月作为民间节日重要的祭礼之一，逐渐演化为赏月、颂月等活动。

      中秋节普及于汉代，汉代是中国南北各地的经济文化交流融合时期，各地文化上的交流使节俗融合传播。“中秋”一词现存文字记载最早见于汉代文献，成书于两汉之间的《周礼》（世传为周公旦所著，实际上成书于两汉之间）中说，先秦已有“中秋夜迎寒”、“中秋献良裘”、“秋分夕月（拜月）”的活动。据记载，在汉代时，又在中秋或立秋之日敬老、养老，赐以雄粗饼的活动。晋时亦有出现中秋赏月之举的文字记载，不过不太普遍，晋时期中秋节在中国北方地区还不流行。 

     唐代时中秋风俗在中国北方地区已流行。中秋节成为官方认定的全国性节日，大约是在唐代。《唐书·太宗记》记载有“八月十五中秋节”。中秋赏月风俗在唐代的长安一带极盛，许多诗人的名篇中都有咏月的诗句。并将中秋与嫦娥奔月、吴刚伐桂、玉兔捣药、杨贵妃变月神、唐明皇游月宫等神话故事结合起，使之充满浪漫色彩，玩月之风方才大兴。唐代是传统节日习俗揉合定型的重要时期，其主体部分传承至今。

明清时期，岁时节日中世俗的情趣愈益浓厚。明清两朝的赏月活动，“其祭果饼必圆”，各家都要设“月光位”，在月出方向“向月供而拜”。陆启泓《北京岁华记》载：“中秋夜，人家各置月宫符象，符上免如人立；陈瓜果于庭，饼面绘月宫蟾免；男女肃拜烧香，旦而焚之。”《帝京景物略》中也说：“八月十五祭月，其饼必圆，分瓜必牙错，瓣刻如莲花。……其有妇归宁者，是日必返夫家，曰团圆节也。”

发展至今，吃月饼已经是中国南北各地过中秋节的必备习俗。月饼象征着大团圆，人们把它当作节日食品，用它祭月、赠送亲友。除月饼外，各种时令鲜果干果也是中秋夜的美食。中秋节时，云稀雾少，月光皎洁明亮，民间有赏月、祭月、吃月饼、吃甜薯、提灯笼、舞草龙、树中秋、砌宝塔等一系列的节庆活动。

目录

CONTENTS

01

律师团动态

02

职业病讲堂

03

创作园地

01

1

  2022年8月1日下午6点，

我乘坐的航班稳稳抵达河

南洛阳的北郊机场。

  洛阳于我，并不陌生，

六年前，因为一桩铁路司

机的工伤劳动能力鉴定行

政纠纷二审，我从深圳经郑州乘高铁来开庭，庭开的艰难，当事人老李却很热情，庭前庭后指引我到洛阳的有名景点观览，但时间关系，除了庭审当晚夜游牡丹园，和次日一早赶赴龙门石窟，匆匆一逛随即赶去高铁站。但即使只是这样仓促的走马观花，洛阳雍容大气、温婉端庄的美景依然给我留下深刻印象。

但这次的目的地是济源。

未到之前，我都不知道济源具体在哪个方位，甚至一度联想到山东，唯一没有离谱的是尚不至于把济源安放到山东境内。但此行之后，仍然哂笑，济源原来在洛阳之北，山西晋城之南，南隔黄河，北依太行，曾属焦作，现已省管。说起济源，论面积，不过县级，论人口，不足百万，何以区区豫西北小城，尘肺群发，甚至吸引到远在北京的大爱清尘一再关注？

刚下飞机，就接到当地大爱清尘志愿者安排来接我的商务车司机打来的电话。司机比较健谈，一路热情地向我介绍当地的风土人情，言语间洋溢着对济源在河南地界发展领先的自豪。

汽车一路飞驰，将北郊机场和洛阳随同黄澄澄的夕阳一并徐徐抛在身后，到孟津，侧过那两个小山一样高耸的冒着乳状白烟的火电厂烟囱，临黄河，掠过那细到似乎一跨可越的黄河干道，和河道两侧漫延数公里的葱绿滩涂，而身前身后，是同样隐隐发蒙的空气，温热。

2

夜色中小车驶近酒店，大爱清尘提前订好了济源当地一家经济型酒店。首先看到的是张海超，一如既往的热情，只是更显清瘦。海超身边，则是当地的尘肺患者同时也是志愿者老赵，后面两天的行程，主要都是老赵联络安顿，单从身形，你很难把他和三期尘肺联系起来，动作比较灵活，但尘肺对健康的消磨并不因此有丝毫怜悯，异常瘦削，面容有着超乎年龄的苍老。进酒店大厅后，陆续又见到几位大爱清尘的工作人员，包括之前一直在联系的曹瑞珩，微信聊天中温柔有加的小曹，名字典雅，直到高大阳光地走到身边，才发现此前完全错觉，居然是个帅小伙，果然是江浙风流。秘书长窦璐在我们晚餐之后赶到酒店，与四年前北京见面大不同的是，窦璐分外地显得小了许多，不止是瘦小，面容和言谈也感觉象是刚毕业的学生，欢快活跃。

我在办酒店入住时遇到障碍，前台说我从深圳来，按济源当地卫生监管要求，龙岗也属管控对像，需要隔离，我翻出深圳卫健委的多条通告做澄清，一旁的其他多人也帮忙理论，好说歹说，最后才勉强做了变通，所幸没被拉去隔离。

连夜就在海超的房间简短地开个小会，安排后面两天的行程。老赵的济源口音较重，听着比较费力，加上旅途辗转，有些犯困，我没太听清他们的具体交流，只留意到他们似乎在为何时进山纠结。

散会后，我回到房间，赶紧完成例行的日志工作。但晚饭时的一瓶啤酒，此时却反而令自己睡意全消，只好翻看些材料，折腾到快凌晨两点才睡着。

3

次日早上六点半，手机闹钟铃响，起，有些犯困，但也没法再睡。阅读到八点，诸人均起。于是外出，先去附近核酸检测点做检测，就在济源钢铁公司医院旁边，只有一个检测窗口，但好在人不太多，十多分钟即全部做完检测。

然后早餐。先在路边一小贩处人手买了份“布方”（音），昨晚商务车司机数次向我推荐的济源特色，吃过才知道，原来就是米浆+鸡蛋的蒸品，与广东肠粉不同的是，干、实，味道不错。

早餐后，一行人分乘两台小车去探访约好的几位尘肺患者家庭，上午两家，下午一家，晚上一家。

我曾经不止一次去职业病防治院和其他有职业病病人就医的医院与职业病病人见面交流，但所见患者绝大多数都不是尘肺，而是中毒。能够在职防院住院的尘肺患者，虽然穿着病号服，形色黯然，但好歹大部分都能自由活动，医院里晚期尘肺患者所见甚少，原因主要是患者经济受限，但凡能活动，都早早回到老家，无奈绝望地静候大限。

而这次入户所见的尘肺患者，基本都已是三期尘肺，躺在床上交流的，呼吸困难，言语断续，即使是大热天，室内闷热，并不见空调降温（因为根本就没安装），甚至连风扇也没开。服侍的家人，无一例外也都是羸弱的妻子，甚至颤巍巍的白发老母。

最先探访的一户，患者三十多岁，87年生人，没有卧床不起，但也无法就业。房子是租来的，三千元一年。两个儿子就学，没见到主妇，外出工作，据说是在当地的富士康，问过报酬，月薪三到五千不等，是一家人包括两个孩子读书的全部收入。大热的天，室内并不通透，杂物零乱，散发着异味，两个孩子却特别懂事，全程安静地在一旁写作业。患者将我们送出门一直送到路边停车处，话不多，笑着，眼神却满是不平又无奈。

下午，在酒店的餐厅，集中接待了十多位患者，大爱清尘做调查问卷，我则主要是解答患者的法律疑惑。问卷很快做完，而我的解答渐渐变成了演说，除了基本的法律普及，更多的则是讲解法律困惑背后的制度根源，自己很希望能把一些理论问题简洁阐明，但绕来绕去，现实的困惑依旧难以自圆其说。患者们虽然文化有限，疑难未解的失落却是一望可知的。

晚上探访的那户，患者是第一批起而维权的牵头人，官司赢了，但很多待遇至今没能拿到，人已于两年前过世。大爱清尘曾向患者提供过制氧机等关爱，患者及妻子因此很是感恩。妻子也是在当地的富士康打工，其父前几天也过世了，今天刚过完头七，赶回家接待我们。患者两个儿子，长子已大学毕业，次子也刚考取大学，两弟兄均全程静默。住的房子是征地回迁房，小区很大，入住者很少，患妻一家算是最早入住的几户，主妇当家，装修精简，小而温馨。

很晚回到酒店，台海风高浪急，手机上各个微信群都很热闹。晚餐没敢再喝酒，早早入睡。

4

8月3日。今天进山。

济源钢铁公司铁山河铁矿，在济源西北，王屋山南麓。王屋镇，傍山而建，因山得名，因矿而富。虽因山区崎岖，场地不宽，王屋镇的市政基建却算是相当好的。镇卫生院即建有专门的尘肺康复站，但除了房间专设，和几台几成摆设的康复运动设备，根本看不到接受康复治疗的患者。据其他患者反映，建设这类康复站，国家是花了钱，但用处不大，一来是因为条件受限，无法满足尘肺病针对性治疗所需，二来则是因为离患者住处远，往返不便，尤其在山区，尘肺患者本已行动受限，大老远赶一趟康复站，又得不到什么实质性治疗，因此患者入站康复的意愿极弱。

唯一在镇卫生院见到的尘肺患者，三期尘肺，正卧床输液，问及疗效，其实也无非就是普通的抗感治疗，待病情稳定再出院回家。妻子服侍，见到我们去，执意要去购买瓜果饮料招待，我们当然不敢接受。

从卫生院出来，我们继续驱车向山里驶去。先到一户由大爱清尘提供“尘肺妈妈创业”援建的患者处，这也是大爱清尘在当地首次尝试援助的患者家属养羊项目，平时患者在外兼些零散小工，羊群都由患者妻子放养，今天因为患者在，夫妻二人都守着羊群。我们赶到时，已近正午，大热，是一片废弃的矿工宿舍与蔬菜大棚中间，患者汗流浃背，羊群依旧欢腾啃食。听患者介绍，去年接受一万多元的资助，购买十余头羊，后面陆续出生十来只羊羔，总数二十余，数量有限，形不成规模，邻村有饲养两三百头羊的，那样才有规模，一家人专此为生，象他现在这样的规模，不上不下，有点尴尬，但好歹是有希望，而且越来越好。言语间，患者有些无奈，但与上午所见那位年轻患者相比，眼睛明显更有光色。

继续向深山行驶，车辆一路陡峭向上，沿途可见被山洪冲毁的公路路基，据说是去年河南暴雨所致。估计上升数百米后，又到了一位患者住处。车停在一处地坪前，有三五栋两层小楼，楼旁不远处同样是被山洪冲毁的房屋，据说也是去年被洪水毁坏，患者一家暂住弟弟家。弟弟家的房子应该是新盖不久，简单装修，有四合院落，从规模上看，原也是当地条件不错的住处。见到我们来，患者从床上自行起来迎接，同样是三期尘肺，形容枯槁、面色苍白，似乎风一吹就倒，但言谈还算利落，但衣着与室内摆布一样，零乱且污浊。窦璐说患者比去年所见好多了，背地里又说真没想到这次他还能爬起来。

印象深刻的，是患者的两个儿女。我们从房屋后山转下来时，是患者的小儿子领路，小学刚毕业，已是一米六几的大小伙子，高且阳光，待到我们走进院落，一个更高挑的女孩儿敏捷且镇定地从房间走出来，随行的老赵介绍说是患者的二女儿，在读高二，患者还有个长女，刚从某师范大学毕业。

象之前见过的多位患者子女一样，姐弟俩也都只是含蓄一笑，再无话语。屋里只有患者、两姐弟及患者母亲，患者妻子独自在后山放羊。午餐热在锅里，应该是患者母亲准备的，老人家行动迟缓，但极热情地招呼大家吃瓜果。院里院外果树不少，红的蟠桃、紫的葡萄，分外诱人。机构的工作人员给这两个孩子填报助学资料，我则四处随览。客厅不大，女孩的床就放在客厅靠窗处，与周遭杂乱且灰蒙的室内环境相比，床铺并不见整洁多少，并且明显看出在我们到来之前，女孩是一直坐卧床上的，所以迎出门时头发有些散乱且面色暗红。客厅的墙上糊了不少奖状，主要也是女孩的，窦璐说这只是很少一部分，在被水冲毁的她们自家房子里，到处都是她们姐弟的奖状。看得出来，这家孩子的学习成绩是相当不错的，从两姐弟的待人接物来看，也明显少了同龄人尤其是农村留守儿童的那种局促。后面一打听，原来患者父亲曾是当地有名的民办教师，家庭氛围有此渊源，也就可以理解了。

只是，人长树大的孩子，暑假期间，百无聊赖，家境困顿如此，孩子也无处可去，但居家收拾，或者陪同家人做些力所能及的家务，总还可以。

午餐就在铁山河铁矿厂部大门对面的小餐馆。用窦璐的话说，在广东生活的人，到了北方没啥可吃。还真不是因为口味更不是因为食材，而主要的在于饮食卫生，所以，没有一定的思想心理准备，广东人到了北方，尤其是农村，肯定要饿肚子了。不过，同样的甚至更差的卫生条件，曾经我也长期生活其中，所以，我能感同身受理解这种条件的存在，也同样能理解无法适应的差异。

午后转去麻院村村部。村主任热情地接待了大家，村部二楼大会议室，早早开着空调静候，前后二十多位患者接受问卷调查。因为返程时间较紧，我也参与问卷，调研对象是一位82年生人的壮小伙，刚刚确诊为职业病不久，病情似乎没有太重，但他说象他们这样拿到职业病诊断证明书的，在当地基本上就再也无法就业，没哪家企业敢雇用，他自己搞了台人货车，偶尔跑运输，一年也就挣个五六千贴补家用，家里的主要收入来源则是做村会计的妻子，家庭年收入合计也就两万来块，需要供养两个孩子和年迈的父母。四十出头，正当旺的年纪，无法正常就业，小伙子特别憋屈，又无处发泄，所以得空就蒙头大睡，就在我问卷的前后，几乎就没见他跟人交流，象其他年龄更大的患者那样。而在我们离开村部前，他先自驾车离开，车辆启动，明显老旧的发动机轰鸣伴随着全车的哐当作响，一如车主，提前衰败。

5

下午五点，老赵开车送我返回济源市区，返城途中，先后经过愚公故里与太行步道景区，一路风景可观，而行色匆忙，一晃而过。前天接我的商务车司机已在高速路口等我。和老赵简单作别，甫一上车，司机即发动疾驰而去。一路上，我已没了聊天的热情，司机得知我此行内容，却更来了兴趣。因为是老赵介绍的，行前他还跟我打趣让猜这司机的性别，我说当然是女的，再怎么胖怎么嗓门大，那种对人的细心天然因性别而异。听我说到患者子女情况，女司机也是一堆感慨，她也有两个儿子，大的大学毕业部队退伍，三十多了不肯结婚成家，工资除勉强自立外，时不时还找当妈的索要补贴，老二在读初中，和老大相差十多岁，成绩不错，也很会讨人欢喜，但“都一样没什么责任心，自私得很”诸如此类，等等。

飞机延误，七点二十五的航班，拖到晚上十一点才起飞，次日凌晨三点半才到家，等到爬上床，已是凌晨四点。

一路上思绪万千。

6

昨晚本来也有小会，窦璐就此次调研给大爱清尘政策倡导所能提供的参考价值征求我的意见，我推说犯困，明天答复。但今天调研完成，我也始终没能找到合适的答案。

法律上的障碍不能说没有。以目前已经完成和正在进行的数十位患者维/权活动看，第一批患者最终能确认劳动关系，第二批患者至少目前来看是显然无法确认劳动关系了，同一家用人单位，同样的用工事实，同样的职业病确诊，甚至，只要第二批患者不再坚持强调确认劳动关系，也随时可以同样被认定为工伤，但究竟这些职业性尘肺病病人与济钢是否存在劳动关系，何以如此犯难？何如此逆反纠结？

按照患者的说法，第一批维/权的患者已经确认劳动关系，与第二批没能确认劳动关系但只是确认用工主体责任相比，虽然同样被认定了工伤，但在诸多社保待遇方面明显有差异，比如伤残津贴，比如养老保障，虽然第一批维/权患者目前能拿到的工伤待遇也很有限，一些待遇根本没能享受，甚至在法院生效裁判确认的待遇也至今未能执行到位，比如那位两年前过世的患者即是如此，人都没了，官司赢了拿不到钱。但第一批患者至少还有指望，有劳动关系在，依托劳动关系的相应待遇至少还能主张，而一旦只确认用工主体责任，自然就不存在养老待遇，伤残津贴能否主张，也大概率存在障碍，还有医疗费用的承担，用人单位强调有工伤保险在，医疗费用只能向社保基金主张。我倒是提醒部分患者，如果最终连已经发生的医疗费用都得自己承担，那就不妨尝试下主张民事赔偿，自然，能否主张，要不要主张，得看患者自己，没人能够替代患者决定，也无法代行决定。

只是我至今尚且狐疑，究竟什么是用工主体责任？其与劳动关系用人单位责任又有着怎样的异同？类案同判司法原则下，法院前后出现两种不同判决，如何化解当事人的困惑？

另一个有意思的现象是，济钢名下数以百计的尘肺患者，除了第一批维/权患者，经历众多可以想见的阻力与努力之后，终于拿到职业病诊断证明书，而此后多人，只要有同期工友证明，即能相对顺利地被确诊为职业病。而再往前溯源，济钢最初确诊职业病的患者中，主动联系、求助于“开胸验肺”第一人的张海超及其他公益机构者不乏其人，很难说具体是哪种资源最终发挥了决定性作用，但在2013年前后，其时“开胸验肺”事件未远，《职业病防治法》全面大修不过两年，又是同在河南，在举国关注职业病尤其是职业性尘肺病的当下，这些患者终于被确诊为职业病，虽有其难，也未始不可期，甚至，在社会关注力的惯性作用下，职业病诊断机构一反过往高门槛、严要求，放开确诊标准，也完全可以理解。

从患者的角度来说，这样的举措不仅是合理可期的，也更应是合法有效的，要不然，“开胸验肺”就失去社会历史的标本意义了。但在另一套逻辑里，一旦被确诊为职业病，劳动关系自然得以确立，工伤认定也就顺其自然，《工伤保险条例》也明确规定人社部门不用再对依法取得的职业病诊断鉴定结论进行调查，再进一步，如果工伤认定结论都已作出，此时劳动关系就更应得以确立。何以本次调研中，那么多患者至今仍陷在劳动关系的背反淤泥中难以自拔，甚至相关行政机关与人民法院都无法自洽呢？

说来说去，问题的症结还在于劳动关系。职业病确诊到底要不要以劳动关系确立为前提？《职业病防治法》数次修改，这个问题并未有任何触及。2011年的大修虽然在倾斜保障劳动者的方向上努力地小心翼翼地往前跨了一步，程序上作了一定调整，但对劳动关系的僵化求证并未有任何实质性变化。也正是因为这一症结，当下的职业病诊断鉴定、行政执法、司法实践中才出现了众多难以自洽的矛盾，譬如本次调研涉及的这波患者，确认或者否认劳动关系，都会面临尴尬，要么是法院，要么是人社部门，更前一步的则是职业病诊断机构，而在国家机制运行尴尬的背后，必然是职业病病人无一例外的承受制度障碍的保障失范。这大概是济钢职业病病人现今维权障碍的根源。（2022/8/6 14:32）

（本文作者：管铁流）

02

职业病讲堂

Lecture Hall on Occupational Diseases

                                  【基本案情】

济源市人民法院一审查明：铁山河铁矿在铁山河流域拥有许多矿洞或矿体，其中包括548洞、风井平洞等。铁山河铁矿在经营过程中，将所属的矿洞或矿体分别交由不同的自然人即所谓的“带班长”开采，开采出的矿石由其以一定价格收购，而这些“带班长”在开采过程中招用了一些劳动者。张愿军在1992年至1998年、2004年期间，先后在548洞、风井平洞等处从事工作。另查：1、2002年济源钢铁公司铁山河矿更名为河南济源钢铁（集团）有限公司铁山河铁矿。2、铁山河铁矿未提供证据证明对张愿军进行离岗前健康检查。3、张愿军持有入井作业证。4、2015年8月17日经河南省职业病防治研究院诊断，张愿军为矽肺叁期。后张愿军申请仲裁，要求确认与铁山河铁矿存在劳动关系。2015年6月15日，济源市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲裁字（2015）第301号仲裁裁决书，裁决张愿军与铁山河铁矿1992年至1998年及2004年存在劳动关系。双方均不服该仲裁裁决先后起诉。一审判决后，铁山河铁矿不服，提起上诉；后铁山河铁矿又不服二审判决，向河南省高级人民法院申请再审。

                                  【法院认为】

一审法院认为：第一、铁山河铁矿虽不认可张愿军所述的工作经历，但未提供有效证据证明，且其也认可将所拥有的矿洞或矿体的采矿工作交给自然人，结合张愿军提供的证据，对张愿军所述的工作情况予以认可。张愿军工作期间，铁山河铁矿虽不直接支付劳动报酬，也不对张愿军管理，但铁山河铁矿将单位所属的部分矿洞的采矿工作交给自然人，并以一定的价格进行回收，其经营方式实质是将经营权发包给了不具备用工主体资格的自然人，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）规定，用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。第二、根据《职业病防治法》规定，用人单位应为从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗健康检查，否则，不得与劳动者解除或者终止劳动合同，而铁山河铁矿未提供证据证明其对张愿军进行了离岗前的健康检查，所以双方之间的劳动关系持续存在。综上，铁山河铁矿的辩称理由均不能成立，本院不予采信，应认定张愿军与被告1992年至今存在劳动关系。

二审法院认为：铁山河铁矿将矿洞或矿体交由不同的自然人开采，系将其经营范围内的业务交由没有相关资质的自然人，张愿军跟随自然人工作，故本案查明的事宜符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的情形，同时结合张愿军提供的铁山河铁矿给其发放的入井作业证，原审认定铁山河铁矿系与张愿军之间存在劳动关系并无不当。张愿军陈述了其在铁山河铁矿的工作经历，铁山河铁矿虽不予认可，但并未提供作为用人单位应保存的相应证据予以反驳，故原审判决对张愿军所述的工作情况予以认可也无不妥。《职业病防治法》规定用人单位负有组织劳动者上岗前、在岗期间和离岗时进行职业健康检查的义务，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。现铁山河铁矿未提供证据证明其履行了相关健康检查义务，故双方的劳动关系仍然存续。

再审法院认为：《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案铁山河铁矿将矿口的采矿工作交给自然人“带班长”，“带班长”并不具有用工主体资格，张愿军是“带班长”招用的矿工，根据该条规定，铁山河铁矿应当承担用工主体责任。并且，在张愿军工作期间，铁山河铁矿统一对矿工进行安全教育培训，核发采矿入井工作证，张愿军从事铁山河铁矿安排的采矿工作，原审法院判决确认张愿军与铁山河铁矿存在劳动关系并无不当。因铁山河铁矿在张援军离岗时，并未进行必要的健康检查，原审法院根据 《职业病防治法》第三十五条的规定，认定张愿军与铁山河铁矿至今仍存在劳动关系，适用法律正确。综上，铁山河铁矿的再审请求不能成立，依法不予支持。原审判决正确，予以维持。

                                【法院判决】

2016年2月2日，济源市人民法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条、第四条、《职业病防治法》第三十六条第二款之规定，判决如下：原告（被告）张愿军与被告（原告）铁山河铁矿自1992年至今存在劳动关系；

2016年8月18日，河南省济源中级人民法院依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；

2018年10月18日，河南省高级人民法院依照《民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持济源中级人民法院（2016）豫96民终346号民事判决。

                                  【律师说法】

本案实系职业病相关劳动关系争议的典型案例。

典型性之一：用人单位将有职业病危害和安全生产风险的生产经营业务发包给自然人，对该自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的用人单位承担用工主体资格，并确认用人单位与劳动者之间存在劳动关系。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）即持上述观点，最高人民法院及地方各级法院对此则存在不同理解，但至少在矿山企业所涉职业病工伤问题上，上述观点仍为较多法官与裁判文书所支持。

有人认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》共四条，从体系解释来看，第一条是基础，只有符合第一条规定的条件才谈得上劳动关系的确立，而类似本案中用人单位将业务发包给了自然人，自然人显然不符合用人单位资格，该自然人与劳动者无法建立劳动关系，因此劳动者与发包单位自然也就不能建立劳动关系。《劳动合同法》第九十二条规定的只是连带赔偿责任，并不当然等于确认双方之间存在劳动关系。

笔者认为，这种观点有失片面，其错误根源在于完全忽略了劳动法的保障本质，更无视工伤保险相关法律法规中最重要的倾斜保护原则，从而将《劳动合同法》第九十四条的规定想当然地片面曲解成非基于劳动关系的普通民事赔偿责任，果真如此，《劳动合同法》一再强调的保护劳动关系、推动签订书面劳动合同的立法初衷将彻底被否定，而《职业病防治法》和《安全生产法》所规定的禁止用人单位向不具备相应资质、条件的用人单位（更不要说自然人了！）发包、分包的规定将完全落空，而这势必变相承认、鼓励用人单位肆意通过向无相应资质的用工主体和自然人发包、转包、分包而毫无底线地逃避安全生产、职业病防治义务！

所幸司法实践并未完全采信此论，最高人民法院2014年公布的典型案例“张成兵与上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政上诉案”亦采违法发包时应认定发包单位与劳动者之间存在劳动关系之说。

典型性之二：用人单位未依法安排从事接触职业病危害的劳动者进行离职前职业健康检查的，视为劳动关系解除或者终止违法，双方劳动关系持续。

在2017年最高人民法院公报案例“张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案”中，上海市第二中级人民法院认为，用人单位安排从事接触职业病危害的作业的劳动者进行离岗职业健康检查是其法定义务，该项义务并不因劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同而当然免除，最高人民法院对该案公报的裁判摘要为：“从事接触职业病危害的作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同。即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。”

对照起来，本案三级法院对此问题的裁判尺度可谓大得惊人。一般来说，用人单位未依法安排从事接害作业的劳动者进行离职前健康体检的，确认该行为违法是通识，但能否因此认定双方劳动关系的解除或者终止无效，并据此迳行认定双方劳动关系持续，就笔者所见，类似裁判并不多见，尤其是在本案最初审判的2015年。即使是现在，在相对发达的沿海地区比如广东，也鲜见此类裁判。但从《职业病防治法》有关职业健康检查制度的规定出发，赋予离职前健康体检足够的权重、份量，违者即可判定劳动关系的解除与终止无效，如此司法实更符合法律规定的，也才能引起用人单位的重视。否则，只是单纯地认定未进行离职前健康体检为违法，或者即使再进一步只是判定用人单位承担违法解雇的双倍经济补偿金之赔偿责任，而不能满足劳动者恢复劳动关系的诉求，如此处理，对职业病病人的后续保障显然是远远不够的。

有上述两点，本案三级法院的判决，值得肯定！（2022/8/7 1:04）

（本文作者：管铁流）

【本号按：“用工主体责任”是个什么责任？如何界定？与用人单位、劳动关系是什么关系？……这些问题都直接关系到遭受工作伤害劳动者的切身利益，其中的区别表面看来不大，实际上却相去甚远。经检索相关网站，职业病律师团初步搜集、整理了部分法律法规与之相关的规定，为下一步深入分析、评价作准备，现推送出来，希望能够帮到有需要的朋友。】

1.1.1-《劳动法》

第二条　在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。　　

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

第五十四条　用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。　　

第九十二条　用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或者未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的，由劳动行政部门或者有关部门责令改正，可以处以罚款；情节严重的，提请县级以上人民政府决定责令停产整顿；对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，造成劳动者生命和财产损失的，对责任人员比照刑法第一百八十七条的规定追究刑事责任。

1.1.2-《劳动合同法》

第九十三条　对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。　　第九十四条　个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

（节选）

1.1.3-《职业病防治法》

第二条　本法适用于中华人民共和国领域内的职业病防治活动。

本法所称职业病，是指企业、事业单位和个体经济组织等用人单位的劳动者在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害因素而引起的疾病。

职业病的分类和目录由国务院卫生行政部门会同国务院劳动保障行政部门制定、调整并公布。

第五条　用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。

第三十一条　任何单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业。

第五十八条　职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

第五十九条　劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担。

第六十条　职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。

用人单位在发生分立、合并、解散、破产等情形时，应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人。

第六十一条　用人单位已经不存在或者无法确认劳动关系的职业病病人，可以向地方人民政府医疗保障、民政部门申请医疗救助和生活等方面的救助。

地方各级人民政府应当根据本地区的实际情况，采取其他措施，使前款规定的职业病病人获得医疗救治。

1.1.4-《安全生产法》

第二条　在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法；有关法律、行政法规对消防安全和道路交通安全、铁路交通安全、水上交通安全、民用航空安全以及核与辐射安全、特种设备安全另有规定的，适用其规定。

第四条　生产经营单位必须遵守本法和其他有关安全生产的法律、法规，加强安全生产管理，建立健全全员安全生产责任制和安全生产规章制度，加大对安全生产资金、物资、技术、人员的投入保障力度，改善安全生产条件，加强安全生产标准化、信息化建设，构建安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防机制，健全风险防范化解机制，提高安全生产水平，确保安全生产。

平台经济等新兴行业、领域的生产经营单位应当根据本行业、领域的特点，建立健全并落实全员安全生产责任制，加强从业人员安全生产教育和培训，履行本法和其他法律、法规规定的有关安全生产义务。

第四十九条　生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。

生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改。

矿山、金属冶炼建设项目和用于生产、储存、装卸危险物品的建设项目的施工单位应当加强对施工项目的安全管理，不得倒卖、出租、出借、挂靠或者以其他形式非法转让施工资质，不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。

第五十一条　生产经营单位必须依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费。

国家鼓励生产经营单位投保安全生产责任保险；属于国家规定的高危行业、领域的生产经营单位，应当投保安全生产责任保险。具体范围和实施办法由国务院应急管理部门会同国务院财政部门、国务院保险监督管理机构和相关行业主管部门制定。

第五十六条　生产经营单位发生生产安全事故后，应当及时采取措施救治有关人员。

因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权提出赔偿要求。

第一百零三条　生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。

生产经营单位未与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同、租赁合同中明确各自的安全生产管理职责，或者未对承包单位、承租单位的安全生产统一协调、管理的，责令限期改正，处五万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿。矿山、金属冶炼建设项目和用于生产、储存、装卸危险物品的建设项目的施工单位未按照规定对施工项目进行安全管理的，责令限期改正，处十万元以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处二万元以下的罚款；逾期未改正的，责令停产停业整顿。以上施工单位倒卖、出租、出借、挂靠或者以其他形式非法转让施工资质的，责令停产停业整顿，吊销资质证书，没收违法所得；

违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上十万元以下的罚款；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

1.2.1-《国务院工伤保险条例》

　　第一条　为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。

　　第二条　中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

　　中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

　　第十九条　社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。

　　职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

　　第六十二条　用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

　

（本文作者：管铁流）

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

第六十六条　无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

1.2.2-《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）

二、全面规范企业工资支付行为

（三）明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。

03

创作园地

Creative garden

近几年，随着全球变暖现象的加剧，全球各地频频出现异常温度。今年，我国山东、河南、河北等多地正经历着多年以来的最高气温纪录，一入夏就是30多度的气温，在这样的高温条件下，很多在露天作业、存在生产性热源的高温作业场所的人员易得职业性中暑。

什么是职业性中暑？

职业性中暑是指在高温作业环境下，由于人体热平衡和（或）水盐代谢紊乱而引起的以中枢神经系统和（或）心血管障碍为主要表现的急性疾病，其主要分为以下两种：1.轻症中暑；2、重症中暑。

轻症中暑主要表现为：面色潮红、大量出汗、脉搏加速等，体温升高至38.5度。重症中暑可分为：热射病、热痉挛和热衰竭三种类型。其中热射病的发生是重症中暑中最严重的情况，会导致人体核心温度迅速升高，超过40度，并伴有皮肤灼热、意识障碍及多器官功能障碍的严重致命性疾病，死亡率极高。

得了职业性中暑，该如何维护自己的权益呢？

1.职业性中暑的诊断及鉴定

职业性中暑属于职业病的范畴，因此如果劳动者自己判断出现职业性中暑，可以到职业健康体检机构进行职业健康检查，并根据检查结果决定是否向职职业病防治院申请职业病诊断。

目前已知，广东省职业病防治院诊断职业性中暑需要劳动者提供：

①身份证（原件、复印件各1份）；

②劳动合同（原件、复印件3份）；

③疾病诊断证明书（原件1份、复印件3份）；

④从发病到现在的所有病历资料（特别是首诊医院的病历资料）；

⑤用人单位出具的事故报告（说明劳动者中暑当天的情况）；

⑥当地当天的气象报告。

被诊断为职业性中暑后，应当首先进行工伤认定，如身体遗留有影响劳动能力的后遗症，应当再次申请进行劳动能力鉴定。

2、用人单位的权利与义务

①在高温作业劳动者就业前和入暑前均应安排健康体检；

②用人单位应配合劳动者申请职业性中暑的鉴定及工伤认定等，并承担劳动者在疑似职业病期间的诊断、医学观察期间的费用，且工资待遇正常发放；

③用人单位在预防职业性中暑方面，要加强对作业场所的管理，合理安排劳动者的作业时间，改进生产设备和劳动者的操作方法，避免劳动者直接接触生产性热源，或者及时对工作场所进行降温、隔热等。同时，根据不同高温作业的情况，为劳动者配备防热衣物等用品。

（本文作者：陈雪儿）

近日，笔者通过对中国裁判文书网上已公开的河南济源钢铁有限公司铁山河铁矿（下称铁山河铁矿）相关裁判文书进行检索，经逐层深入分析，发现有关铁山河铁矿历年来所涉职业性尘肺病诉讼裁判文书的裁判结论存在前后明显冲突，就铁山河铁矿对涉案职业病矿工究竟是确认存在劳动关系还是只确认承担用工主体责任，基本类同的案情事实、证据，法院先是一再确认双方存在劳动关系，但后来却陡然改变，个中因由，百思不得其解，遂成文如下，以求教于方家。

笔者于2022年8月1日随同大爱清尘赴河南省济源市走访尘肺病患者，两天中接触约50名患者、5个患者家庭、1家尘肺病康复站。走访过程中，患者普遍反映其诉与铁山河铁矿存在劳动关系纠纷，自2020年底开始不再得到法院支持，仅确认铁山河铁矿承担用工主体责任，但在此之前同单位多位患者同样诉求确认劳动关系则均能获得法院支持。

那么，类似铁山河铁矿与相关矿工之间究竟是确认劳动关系还是只确认承担用工主体责任？对此困惑，笔者无法当场准确回复诸位患者，答应后续进行了解、研究后再回复。

（节选）

2022年8月10日，笔者通过对中国裁判文书网上已公开的铁山河铁矿相关裁判文书，发现确实存在上述患者所陈述的类案不同判的情况。

需要强调的是，目前为止，笔者作为执业律师从未代理铁山河铁矿任一职业病病人的涉诉案件。本文检索信息均来自网络公开的裁判文书。

从裁判文书检索信息来看，2020年（含）之前已审结的相关民事案件中，生效裁判文书（超过200份）均确认患者与铁山河铁矿存在劳动关系，包括两份河南省高院针对铁山河铁矿申请再审的判决书，且基本上均将双方劳动关系存续时间判定至患者起诉之时，而不仅仅是患者离矿之日，二者相隔数年至数十年不等。甚至，2015年4月河南省高级人民法院向社会公布的8宗典型案例，其中一宗即为铁山河铁矿矿工王宣武工伤认定纠纷，该案中双方劳动关系同样得以被法院生效裁判文书确认（点击链接参阅【收藏】八起“民告官”案的法律评判 省高院首次公布典型行政案例为依法行政提供司法指引）。但从2021年开始，公开的裁判文书均未确认双方存在劳动关系。

数据显示，2021年公开的46份裁判文书中，仅有2份二审裁定书，均为赵小畦案：2021年1月份的裁定书裁定发回重审，2021年10月份的裁定书则裁定准许赵小畦撤诉；其余44份均为一审裁判文书，唯一一份判决书否定双方存在劳动关系、判决确认铁山河铁矿承担用工主体责任，其余43份均为裁定书且均为准许患者撤诉！而2022年公开的30份裁判文书均为二审裁判文书（其对应的一审裁判文书未见上网公开），且裁判结果又有差异，23宗案件被判决驳回双方上诉维持原判（包括前述2021年确认承担用工主体责任的一审判决书所涉案件），其余7宗案件则裁定撤销一审判决发回重审。

数据还显示，2021年患者撤诉的43宗案件均为同一家律所的律师代理，而那份被判决确认承担用工主体责任案件的代理律师则来自另一家律所。纵向对比，在前后相左的两类裁判文书中，法院合议庭成员多有重叠。

在上述诉求确认劳动关系的案件中，无论最终确认与否，裁判文书大都引用了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》。

从双方提供的证据来看，患者提供了包括工友证言、入井操作证、爆破证、工伤保险参保证明、职业登记表、带班长发放工资记录等，铁山河铁矿则提供了与相关带班长签署的承包协议、公司规章制度等证据。在已经确认劳动关系的裁判文书中，患方证据最弱者仅为工友证言，而在确认铁山河铁矿承担用工主体责任的裁判文书中，患方证据包括了前述全部证据，患者并提供、强调此前其他同事被确认劳动关系的多份裁判文书。

在多达300份、涉及同一铁矿超过100名职业性尘肺病病人的裁判文书中，何以在长达八年持续稳定地支持劳动者确认劳动关系的诉求之后，忽然间改变裁判标准不再支持了呢？笔者从公开的裁判文书中显然无法找出必要的佐证，包括事实、证据与法律规定；走访中接触到的患者提出了种种与法院沟通中获得的信息，试图说明法院态度忽然转变的动因，但这些说法均无法从公开的裁判文书中得到印证，因此，笔者也无法将其作为本系列案件法院裁判前后根本逆转的正式理据。

但无论是当事患者，还是笔者，均对相关法院如此处理表示难以理解。在最高人民法院大力推动类案同判追求司法公正的当下，相关法院的裁判要想最终确证其效力，恐怕还需要进一步提供充分的依据和裁判说理。

（本文作者：管铁流）